Østre Landsret tiltræder retspraksis om optælling af 120 sygedage

Østre Landsret har den 30. juni 2020 afsagt dom i en sag om, hvordan arbejdsgivere skal optælle fuldtidssygdom i henhold til 120-dages-reglen.

Østre Landsret gav arbejdsgiveren medhold, hvilket er i tråd med den eksisterende retspraksis, der har været gældende på området de sidste 70 år, og som Dansk Erhverv har fået stadfæstet.

 

120-dages-reglen og baggrund for sagen
I funktionærlovens § 5, stk. 2, den såkaldte 120-dages-regel, fremgår det, at en funktionær kan opsiges med et forkortet varsel på en måned, hvis funktionæren har fået løn under sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder. Det er en betingelse for at kunne opsige funktionæren med det forkortede varsel, at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og at funktionæren er syg på opsigelsestidspunktet.

Sø- og Handelsretten afgjorde i 1950, at arbejdsfri dage – weekender, søn- og helligdage mv. – hvor medarbejderen har været syg, er en sygedag i henhold til 120-dages-reglen. Siden Sø- og Handelsrettens afgørelse har det været almindeligt anerkendt, at sygedage skal forstås som kalenderdage, dvs. inklusive arbejdsfri dage.

Lønmodtagersiden har forsøgt at gøre op med denne praksis, fordi Højesteret i sin dom af 22. november 2017 slog fast, at der ved deltidssygdom kun skulle medregnes den faktiske fraværstid i opgørelsen af de 120 sygedage, hvorfor lønmodtagersiden mente, at det også måtte være gældende ved fuldtidssygdom.

Sagen

Den konkrete sag handlede om en deltidsansat klinikassistent i en tandlægeklinik, hvis arbejdstid var placeret fra mandag til torsdag, således at fredag var en arbejdsfri dag. I foråret 2017 havde medarbejderen fire enkeltstående hele dage med sygefravær. Medarbejderen fuldtidssygemeldte sig herefter fra den 5. oktober 2017 til den 2. januar 2018.

Den 3. januar 2018 vendte medarbejderen tilbage som deltidssygemeldt med fire daglige arbejdstimer, hvilket fortsatte indtil torsdag den 8. februar 2018, hvor arbejdsgiveren pålagde medarbejderen at fuldtidssygemelde sig frem til det tidspunkt, hvor medarbejderen kunne genoptage sit arbejde med de i ansættelsen aftalte ugentlige arbejdstimer.

Den 23. februar 2018 opsagde arbejdsgiveren ansættelsesforholdet med forkortet varsel med henvisning til 120-dages-reglen. Ifølge arbejdsgiverens optælling af sygedagene var dette medarbejderens 123. sygedag med løn inden for de seneste 12 måneder.

Tvisten i sagen var først og fremmest, om arbejdsgiveren i sin optælling af sygedagene under fuldtidssygemeldingen skulle medregne de arbejdsfri dage. Dernæst var der uenighed om, hvornår den af arbejdsgiveren pålagte fuldtidssygemelding fik virkning. Her mente lønmodtagersiden, at fuldtidssygemeldingen først kunne få virkning fra mandag den 12. februar 2018, da det – som følge af at fredag den 8. februar 2018 var en arbejdsfri dag – var medarbejderens næstkommende arbejdsdag.

Østre Landsrets dom

Landsretten henviste i sin afgørelse til den tidligere afsagte dom fra Højesteret, som stadfæstede den 70 år gamle retstilling, hvorefter søn- og helligdage samt andre arbejdsfri dage skal medregnes i optællingen af de 120 sygedage, hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage. Hermed afviste landsretten medarbejderens argument om, at det kun er det faktiske fravær på arbejdsdage, som skal tælles med.

I forhold til uenigheden om, hvornår medarbejderen var at anse som fuldtidssygemeldt, fandt landsretten, at medarbejderen var fuldtidssygemeldt, da hun forlod arbejdspladsen den 8. februar 2018. Derfor var det korrekt, at arbejdsgiveren også havde medregnet de efterfølgende arbejdsfri dage i de 120 sygedage fra den 9. februar 2018 til og med den 11. februar 2018.

Landsretten fastslog i sin afgørelse, at der hverken i ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2, er nogen anledning til, at arbejdsfri dage ikke længere skal tælle med i optællingen af 120 sygedage ved fuldtidssygdom. Det gav Højesterets dom af 22. november 2017 heller ikke anledning til at betvivle, da denne sag alene omhandlede tilfælde, hvor medarbejderen var deltidssygemeldt. Hvis en medarbejder er fuldtidssyg på begge sider af en eller flere arbejdsfri dage, er der altså fortsat en formodning for, at medarbejderen også har været fuldtidssyg på de arbejdsfri dage.

Landsretten tiltrådte således, at afskedigelsen var sket i overensstemmelse med funktionærlovens § 5, stk. 2, og arbejdsgiveren blev frifundet.

Dansk Erhverv bemærker

Dansk Erhverv er tilfreds med, at Østre Landsret fastslår princippet om, at alle sygedage, herunder arbejdsfri dage, medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, når medarbejderen er fuldtidssyg i overensstemmelse med den retsstilling, som har været gældende siden 1950, og som senere er blevet stadfæstet i de principielle sager, som Dansk Erhverv har ført i Sø- og Handelsretten og i Højesteret.

Det er fortsat virksomheden, der skal dokumentere, at medarbejderen har fået løn under sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder. Det er derfor afgørende, at man som virksomhed fører nøje regnskab med sygefraværet.

Som virksomhed skal man være særligt opmærksom på, om medarbejderens sygefravær er fuldtidssygefravær eller deltidssygefravær. Ved deltidssygefravær kan der, i modsætning til fuldtidssygefravær, som udgangspunkt ikke medregnes sygefravær på arbejdsfri dage. Virksomheder har dog ikke pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, genoptager arbejdet på nedsat tid. Dermed kan virksomheden selv bestemme, om man vil acceptere den konsekvens, at sygdom på arbejdsfri dage ikke medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage ved deltidssygdom.

Dansk Erhverv anbefaler vores medlemsvirksomheder at søge rådgivning hos os, hvis der er tvivl om, hvorvidt betingelserne for opsigelse efter 120-dages-reglen er opfyldt.