Erhvervslivet vandt ”Vejstribesagen” i retten

Sagens baggrund
Vejdirektoratet udbød i 2014 en kontrakt om afmærkning af kørebaner i tre distrikter i Danmark, herunder Hovedstaden, Sjælland og Syddanmark. Distrikterne blev udbudt både samlet og hver for sig. Udbuddet var udarbejdet således, at det var muligt for tilbudsgivere kun at byde på et enkelt distrikt samt at yde rabat, hvis man vandt flere af distrikterne.

Hvornår er et konsortium lovligt?
Et konsortium er typisk lovligt indgået mellem to konkurrerende firmaer, hvis hvert af disse firmaer ikke selv har evner og kapacitet til at byde på opgaven selv. 

Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S afgav som konsortium et samlet tilbud på de tre distrikter samt på de enkelte distriktdelaftaler, idet de på baggrund af deres egne beregninger ikke havde kapacitet til at kunne byde på den store opgave med de samlede tre distrikter, hver for sig. Konsortiet vandt udbuddet med den billigste pris og blev tildelt kontrakten for alle tre distrikter. 

De forbigåede tilbudsgivere klagede til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og i forlængelse heraf behandlede Konkurrencerådet sagen. Konkurrencerådet traf afgørelse i 2015, og afgørelsen blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet i 2016.

Afgørelsen fra konkurrencemyndighederne
Både Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet fandt, at Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S hver især kunne have løftet opgaverne på de enkelte distrikter og budt på minimum én af delaftalerne i egenskab af sig selv, og var derfor at anse som konkurrenter. Konkurrencerådet fandt på den baggrund, at konsortiet var ulovligt. Konkurrencerådet fandt bl.a., at Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S kunne have øget deres kapacitet ved at have opnormeret deres personale med mere kvalificeret arbejdskraft og anskaffet yderligere materiel. Eurostar Danmark A/S’ og GVCO A/S’ egne kapacitetsberegninger blev således tilsidesat. Afgørelserne fra konkurrencemyndighederne indeholdt de facto så mange krav til, hvordan kapacitetsberegningerne skulle foregå, at det herefter i praksis var blevet umuligt at indgå konsortier.

Det udgangspunkt var Sø- og Handelsretten ikke enig i.

Sø- og Handelsretten: Konkurrencemyndigheden har bevisbyrden for, at deltager-ne i et konsortium er konkurrenter 
Sø- og Handelsretten frifandt Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S og fandt, at virksomhederne ikke overtrådte konkurrencelovgivningen ved at byde på udbuddet som konsortium. Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S var nemlig ikke i stand til hver især at afgive samlet bud på alle distrikterne, og de var derfor ikke konkurrenter. At de hver især havde afgivet tilbud på minimum én af distriktdelaftalerne ændrede ikke herved.

I forhold til, hvad der skal til for at anse to virksomheder for konkurrenter i forhold til et udbud, udtalte Sø- og Handelsretten:

"Den omstændighed, at et firma, som ønsker at byde på den i sagen omhandlede vejmarkering, ikke har kapacitet til selv at byde på den samlede opgave, men nok på enkeltdistrikter, kan efter rettens opfattelse ikke afskære et sådant firma fra at indgå i et konsortium med henblik på at give et samlet bud på alle distrikter, idet en sådan begrænsning ikke nødvendigvis ville skærpe konkurrencen."

Sø- og Handelsretten udtalte, at det afgørende for sagen var, om Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S havde tilstrækkelig kapacitet til hver især at afgive samlet bud på alle distrikter.

Sø- og Handelsretten lagde her afgørende vægt på, at Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S havde hver især fremlagt beregninger som viste, at de ikke havde den nødvendige kapacitet, samt at Konkurrencerådet ikke havde godtgjort, at Eurostar Danmark A/S’ og GVCO A/S’ egne kapacitetsberegninger ikke var retvisende. Sø- og Handelsretten lagde derfor til grund, at virksomhederne ikke havde kapacitet til hver især at afgive et samlet bud på alle tre distrikter, og at de, som følge heraf, ikke kunne anses for konkurrenter i det pågældende udbud.

Herudover er det væsentligt at notere sig, at Sø- og Handelsretten ligeledes udtalte, at konsortiedeltagere i deres kapacitetsberegninger gerne må indregne kapacitet til eksisterende kernekunder, som det vil være forretningsmæssigt uforsvarligt ikke at kunne betjene, også uden at have indgået skriftlige aftaler om arbejdsopgaverne.

Konkurrencemyndighederne vil søge dommen prøvet ved Højesteret
Seneste udvikling i Vejstribesagen er, at konkurrencemyndighederne har udsendt en pressemeddelelse den 11. september 2018 om, at de vil søge om at få Sø- og Handelsrettens dom for Højesteret.