Tre regioner dumpet af Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud har afsagt en delkendelse, der understreger, at ordregiver skal kunne løfte bevisbyrden for, at betingelserne for direkte tildeling af en kontrakt uden udbudsbekendtgørelse er opfyldt. 

Ordregiveren – tre regioner – angav i en såkaldt ”profylaksebekendtgørelse”, at der kun var én bestemt leverandør, der kunne levere nogle bestemte produkter til sårbehandling. Regionerne ville derfor indgå en rammeaftale med den pågældende leverandør uden forudgående udbudsbekendtgørelse under henvisning til undtagelsen i udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2.

En konkurrent var uenig, da konkurrenten også kunne levere flere af de produkter, som rammeaftalen omhandlede. Konkurrenten mente også, at rammeaftalen kunne have været opdelt i delaftaler. 

Konkurrenten gik derfor til Klagenævnet for Udbud og gjorde gældende, at regionerne ikke havde løftet deres bevisbyrde for, at betingelserne for at anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse var opfyldt. 

Klagenævnets afgørelse 
Klagenævnet for Udbud henviser i sin kendelse til, at reglen om udbud uden forhandling er en undtagelsesregel, og at udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse kun bør anvendes under helt ekstraordinære omstændigheder.  

Klagenævnet påpeger i kendelsen, at det som udgangspunkt påhviler en ordregiver at løfte bevisbyrden for, at betingelserne for direkte tildeling af kontrakten er opfyldt. 

I den aktuelle sag havde regionerne efter Klagenævnets vurdering ikke løftet bevisbyrden for, at optimal og effektiv behandling ikke kunne opnås ved anvendelse af andre produkter, ligesom regionerne ikke havde godtgjort, at kontrakten ikke kunne opdeles. Regionerne havde heller ikke fremlagt den markedsanalyse, der var henvist til, som begrundelse for, at der kun var én leverandør, der kunne imødekomme den samlede levering. 

Klagenævnet tillagde på den baggrund klagen opsættende virkning, og regionerne måtte ikke underskrive kontrakten. Der er tale om en foreløbig afgørelse. 

Kendelsen illustrerer, at det er ordregiver, der skal bevise, at udbudslovens betingelser for direkte tildeling af en kontrakt uden udbudsbekendtgørelse er opfyldt, og at der i den forbindelse kræves fyldestgørende markedsafdækkende aktiviteter fra ordregiverens side. Hvis en kontrakt står til at blive tildelt uden udbudsbekendtgørelse, er der derfor grund til at være opmærksom på, om ordregiverens begrundelse lever op til udbudslovens krav.