Kan kommunerne lovligt stille krav om ”non-profit”?

I Dansk Erhverv ser vi et stort potentiale i øget offentlig-privat samarbejde. Det er en afgørende forudsætning for, at vi får mest ud af borgernes skattekroner. Derfor ser vi også positivt på, at det offentlige – særligt kommunerne – samarbejder med en bred vifte af både private virksomheder og selvejende organisationer, foreninger mv.

Dansk Erhverv ser dog en begyndende tendens til, at kommunerne stiller krav om, at deres samarbejdspartnere skal være oprettet som ”non-profit”-organisationer eller på anden måde skal forpligte sig til ikke at udtage profit som følge af varetagelsen af en kommunal opgave.

Spørgsmålet er dog, om en kommunal lovligt kan forbeholde sine opgaver, samarbejder, aktiviteter mv. til ”non-profit”-organisationer?

Svaret på det spørgsmål er som udgangspunkt et klart nej. Kun i enkelte, meget specifikke tilfælde er der lovhjemmel til at stille sådanne krav.

I det følgende uddyber vi nogle af de juridiske problemstillinger, som rejser sig i forbindelse med krav om ”non-profit” i henholdsvis offentlige udbud og inden for de kommunalretlige rammer.

Krav om "non-profit" i offentlige udbud
Offentlige udbud reguleres overordnet af en række grundlæggende principper om ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og gensidig anerkendelse. Disse principper skal navnlig sikre fri og lige konkurrence om offentlige opgaver og indkøb på tværs af grænserne i EU’s indre marked.

Samtidig fastslår udbudsreglerne, at en kommune som offentlig ordregiver alene kan stille krav til den vare eller ydelse, som konkret skal anskaffes (bedre kendt som princippet om kontraktens genstand). Dette indebærer, at der som klart udgangspunkt ikke kan stilles krav til leverandørens mere generelle forhold, herunder bl.a. leverandørens virksomheds- eller organisationsform mv. Dette gælder uanset, om der er tale om fastsættelse af egnethedskrav, udvælgelseskriterier, minimumskrav til selve ydelsen eller rent kontraktuelle krav, der fastsættes i den udbudte kontrakt.

Derudover kan en offentlig ordregiver som udgangspunkt heller ikke kan afvise en leverandør med den begrundelse, at det i henhold til dansk lovgivning kræves, at den pågældende skal være en fysisk eller en juridisk person. Det betyder, at alle juridiske enheder, herunder enkeltmandsvirksomheder, selskaber, foreninger mv., i princippet skal kunne afgive tilbud, så længe de opfylder de fastsatte kvalitets- og egnethedskrav mv.

Kun på enkelte områder rummer udbudsloven undtagelser. Det gælder først og fremmest de såkaldt reserverede kontrakter, hvor kommunerne efter udbudslovens § 190 under visse nærmere betingelser har mulighed for at forbeholde deltagelsen i udbud af en række specifikt angivne tjenesteydelser på sundheds-, social- og kulturområdet til ”non-profit”-organisationer.

Den reserverede kontrakts løbetid må maksimalt være 3 år, og der stilles i den forbindelse en række krav til de organisationer mv., der forbeholdes deltagelse i udbuddet, herunder navnlig at disse organisationer ikke har fået tildelt en kontrakt for den pågældende tjenesteydelse af den pågældende ordregiver i henhold til denne bestemmelse i de seneste 3 år.

Dernæst kan det efter udbudslovens § 139, stk. 5, kræves, at en sammenslutning af virksomheder (konsortier) antager en bestemt retlig form, når kontrakten er tildelt, i det omfang en sådan ændring er nødvendig for at sikre en tilfredsstillende opfyldelse af kontrakten. Anvendelsen af denne bestemmelse forudsætter, at et sådant krav er nødvendigt, ligesom kravet efter de almindelige principper samtidig også skal være proportionalt. Bestemmelsen har indtil videre haft en meget beskeden anvendelse i Danmark.

Herudover rummer udbudsloven ikke muligheder for, at offentlige ordregivere kan lægge vægt på eller afgrænse virksomheders og organisationers mulighed for at deltage i offentlige udbud.

Samlet set kan kommunerne således som udgangspunkt ikke stille krav om, at en leverandør skal være en ”non-profit”-organisation eller på anden måde arbejde for ”non-profit” i forbindelse med offentlige udbud efter udbudsloven.

Kommunalretlige rammer for ”non-profit” krav
Også fra et kommunalretligt perspektiv er det vanskeligt at se, hvordan et krav om en ”non-profit”-organisation er foreneligt med de forvaltningsretlige regler, der danner rammen om kommunernes virksomhed uden for det område, der er reguleret af udbudslovens regler.

Der er ingen tvivl om, at hvis et spørgsmål om kommunernes handlemuligheder ikke er direkte reguleret i den skrevne lovgivning, skal de lovlige kriterier findes i kommunalfuldmagten og de uskrevne forvaltningsretlige retsgrundsætninger, herunder saglighedskravet.

Kommunernes dispositioner skal generelt være båret af saglige hensyn. Af den grund må kommunerne – hvis de vil legitimere et krav om ”non-profit”-organisation ­– forsøge at opstille en argumentation for, at kravet varetager en saglig kommunal interesse.

I en aktuel sag har en kommune i forbindelse med et salg af en af kommunens grunde begrundet kravet med, at et ”salg til en non-profit-organisation formentlig vil indebære en lavere salgspris på grunden end på markedsvilkår, hvorved kommunen sikrer boliger til en sårbar gruppe borgere på de bedst mulige vilkår, hvilket er udtryk for en saglig kommunal interesse.”

Efter vores vurdering fremstår synspunktet ikke overbevisende og må anses for at være fejlagtigt på flere væsentlige punkter.

For det første er en kommune generelt forpligtet til at sælge sine faste ejendomme til markedspris. Det fremgår af pkt. 12.1 i Indenrigs- og Boligministeriets vejledning om offentligt udbud ved salg af kommunens og regionens fast ejendomme (Indenrigs- og Boligministeriets vejledning 9175 af 3. marts 2021). Fravigelse fra kravet om markedspris kræver lovhjemmel.

Kravet om markedspris i forbindelse med salg af fast ejendom er begrundet i både et hensyn til ikke at forvride konkurrencen og i kommunens forpligtelse til at handle økonomisk forsvarligt ved alle kommunens dispositioner, jf. retsgrundsætningen om økonomisk forsvarlig forvaltning.

Derudover følger kravet om salg af ejendomme til markedspris af kommunalfuldmagtens regel om, at kommunen ikke uden lovhjemmel må yde økonomisk støtte til enkeltpersoner eller til enkelte virksomheder. Endelig gælder det, at statsstøttereglerne skal overholdes ved salg af fast ejendom, og kun et salg til markedsprisen sikrer som udgangspunkt, at statsstøttereglerne overholdes.

Herudover ligger det fast, at de forvaltningsretlige retsgrundsætninger lighedsgrundsætningen og proportionalitetsprincippet ligeledes gælder, når en kommune sælger sine faste ejendomme. Efter Dansk Erhvervs vurdering er det meget vanskeligt at se, hvordan kommunens synspunkt kan være foreneligt med de nævnte grundlæggende regler. Hertil kommer ydermere, at antagelsen om, at kommunen med den valgte fremgangsmåde sikrer boliger til en sårbar gruppe borgere på de bedst mulige vilkår, forekommer fuldstændig udokumenteret. 

På denne baggrund er det Dansk Erhvervs klare opfattelse, at et krav om, at kommunal samhandel alene kan ske med en ”non-profit”-organisation, kræver udtrykkelig lovhjemmel. En sådan lovhjemmel findes imidlertid ikke, hvilket i meget væsentligt omfang begrænser kommunernes muligheder for at stille krav om ”non-profit”.