Gemt

Kan man frit ændre på offentlige kontrakter?

Aftalefriheden er sat ud af spil, når en offentlig og en privat part ønsker at ændre en aftale, som har været i udbud. Udgangspunktet er nemlig at parterne, selvom de er enige om ændringen, ikke bare kan ændre kontrakten.

Nyhed

Dansk Erhverv | OPS - Februar 2018 - Af Christian Lund Hansen

Udbudslovens regler om ændring af kontrakter
Udbudsloven sætter rammerne for, hvordan en kontrakt, der har været sendt i udbud, kan ændres.

Som udgangspunkt er det ulovligt at ændre en kontrakts grundlæggende vilkår. Hvis ordregiveren ønsker at ændre en kontrakts grundlæggende vilkår, skal kontrakten udbydes på ny. Efter udbudsloven vil der være tale om en ændring af en kontrakts grundlæggende vilkår, når ændringen medfører, at kontraktens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt.

Hvornår er et element grundlæggende?
Hvornår der er tale om ændring af et grundlæggende element afhænger af den enkelte kontrakt. Udbudsloven nævner fire typer af ændringer, der normalt bliver betragtet som ændringer af en kontrakts grundlæggende vilkår:

  • Ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsprocessen,
  • kontraktens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt ikke gav mulighed for,
  • ændringen med en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde, eller
  • en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindeligt havde tildelt kontrakten.

Hvis en ændring af en kontrakt falder uden for disse typer, vil ændringen som udgangspunkt kunne foretages. Andre typer af ændringer end de nævnte kan dog også udgøre en ændring af grundlæggende vilkår.

Udbudsloven definerer dog en række undtagelser, hvor en ændring ikke bliver anset som en ændring af et grundlæggende vilkår. I det følgende gennemgås disse undtagelser:

Bagatelgrænser
Først og fremmest kan en ændringen have en så lille økonomisk værdi, at ændringen falder under de såkaldte bagatelgrænser.

En ændring af en kontrakts grundlæggende vilkår vil derfor kunne ske, hvis værdien af ændringen er lavere end udbudslovens almindelige tærskelværdier og lavere end henholdsvis 10 eller 15 % af værdien af den oprindelige kontrakt (vare- eller tjenesteydelsesindkøbskontrakter samt bygge- og anlægskontrakter). Begge beløbsbegrænsninger skal være opfyldt for, at en ændring falder under bagatelgrænserne.

Til trods for bagatelgrænserne er det dog ikke muligt at ændre en kontrakts overordnede karakter.

Hvis der foretages flere ændringer af en kontrakt, vil det være den samlede nettoværdi af ændringerne, der afgør, om ændringerne er under eller over bagatelgrænserne. Det betyder, at værdien af de ændringer, der mindsker kontraktens værdi, skal trækkes fra værdien af de ændringer, der øger kontraktens værdi.

Supplerende leverancer
I visse tilfælde kan der være behov for supplerende leverancer fra en leverandør for, at en kontrakt kan gennemføres. En supplerende leverance kan udgøre en ændring af en kontrakts grundlæggende vilkår.

En supplerende leverance vil dog være tilladt, hvis leverancen er nødvendig for gennemførelsen af kontrakten, og hvis anvendelsen af en anden leverandør ikke kan lade sig gøre uden væsentlig ulempe af økonomisk eller teknisk art, og det vil medføre betydelige problemer eller betyde en væsentlig forøgelse af ordregiverens omkostninger. Det kræves samtidig, at værdien af leverancen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt.

Det er et krav af den oprindelige kontrakt ikke kan gennemføres uden den supplerende leverance, før en supplerende leverance er nødvendig i udbudslovens forstand.

Udskiftning af leverandøren
Som udgangspunkt vil det være en ulovlig ændring af en kontrakt, hvis en ny leverandør erstatter den leverandør, som ordregiveren oprindeligt har tildelt kontrakten.

Det er dog tilladt at udskifte leverandøren, hvis den ny leverandørs indtræden følger af den oprindelige leverandørs omstrukturering, f.eks. ved fusion, overtagelse eller konkurs. Det kræves dog som udgangspunkt, at den nye leverandør lever op til de mindstekrav, der er stillet af ordregiveren i udbudsmaterialet. Det drejer sig f.eks. om krav til tilbudsgivernes økonomiske og faglige kompetencer samt de obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde.

Ændring af en underleverandør, som ordregiveren har tillagt betydning ved tildelingen af kontrakten, kan være problematisk. Udskiftning af en underleverandør vil dog som udgangspunkt kunne ske i samme omfang, som de er muligt at udskifte den direkte leverandør.

Ændringer på grund af uforudsete forhold
Det forekommer ofte, at virkeligheden viser sig anderledes, end kontraktsparterne havde forestillet sig, da de indgik deres aftale. Også den omstændighed er der taget højde for i udbudsloven. Efter loven er det tilladt at ændre en kontrakts grundlæggende vilkår, når behovet for ændringen ikke kunne forudsiges af en omhyggelig ordregiver. Det kan dog kun ske, hvis kontrakten overordnet set ikke ændrer karakter, og værdien af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt.

Det er et krav, at ændringen er nødvendig på grund af forhold som ordregiver ikke har kunne forudse på trods af rimelig og påpasselig forberedelse af udbudsproceduren. Der tages i den forbindelse højde for projektets tilgængelige ressourcer, karakteren af det pågældende udbud, praksis inden for den pågældende branche eller fagområde og behovet for at skabe god balance mellem forbruget af ressourcer til forberedelse af udbuddet og gevinsten ved at sende opgaven i udbud.

Parternes egen mulighed for at ændre kontrakten
Udover de muligheder, som udbudsloven giver parterne for at ændre deres kontrakt, kan parterne lave såkaldte ændringsklausuler direkte i kontrakten. En ændringsklausul er en bestemmelse i en kontrakt, der på forhånd har fastlagt, hvordan aftalen senere kan ændres. Det er et krav, at en sådan bestemmelse er klar, præcis og entydig.

I praksis kan det dog ofte være vanskeligt for parterne at forholde sig til, hvilke dele af kontrakten der senere måtte blive behov for at ændre.

Få mere vejledning om udbudslovens regler herunder.

Kontakt os

Kontakt os