Højesteret afsiger dom i Vejstribesagen: Konsortium var ulovligt

Sagens baggrund
Vejdirektoratet udbød i 2014 en kontrakt om vejstriber (afmærkning af kørebaner) i tre distrikter i Danmark, herunder Hovedstaden, Sjælland og Syddanmark. Udbuddet var udarbejdet således, at det var muligt for tilbudsgivere kun at byde på enkelte eller samtlige distrikter med mulighed for at give rabat, hvis man vandt flere af distrikterne.

Sagen drejede sig om, hvorvidt den konsortieaftale, der var indgået mellem af Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S (nu GVCO A/S) i 2014, var i strid med konkurrenceloven. Parterne havde i fællesskab afgivet tilbud på vejstribeopgaven.

Praksis efter konkurrenceloven er, at virksomheder kun må byde på en opgave i fællesskab, hvis ingen af parterne kan byde på opgaven alene. I så fald er de nemlig ikke konkurrenter.

Spørgsmålet, der var til prøvelse for Højesteret var derfor, om de to virksomheder var konkurrenter, og om den indgåede konsortieaftale havde til formål at begrænse konkurrencen.

Var virksomhederne konkurrenter?
Ved bedømmelsen af, om de to virksomheder var konkurrenter konstaterede Højesteret indledningsvis, at de to virksomheder på tidspunktet for etableringen af aftalen og afgivelsen af det fælles bud var blandt de største danske aktører på området for vejmarkering, og at virksomhederne opererede i samme omsætningsled og på samme relevante marked. Udslagsgivende for resultatet var dog karakteren af Vejdirektoratets udbud, der var tilrettelagt på en sådan måde, at det var muligt at afgive bud på ét eller flere af distrikterne, og at en tilbudsgiver kunne tilbyde rabat ved bud på flere distrikter. Tildelingskriteriet var den samlet set laveste pris.

Der var efter Højesterets opfattelse ikke – som anført af Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S – holdepunkter for, at udbuddet i kraft af den særlige rabatstruktur i realiteten kun angik den samlede opgave, hvilket blev understreget af, at to andre bydere kun havde givet bud på henholdsvis et og to distrikter. Da det var utvivlsomt, at Eurostar og GVCO hver især havde kapacitet til at byde på enkeltdistrikter, fandt Højesteret, at Eurostar Danmark A/S og GVCO A/S i forhold til udbuddet måtte anses som konkurrenter i konkurrencelovens forstand. De kunne derfor ikke gå sammen om at byde på alle 3 distrikter.

Sø- og Handelsretten var nået til et andet resultat.

Højesterets pressemeddelelse og dom kan læses: Om forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Tredje gang er afgørelsens gang
Vejstribesagen har været på en længere tur igennem retssystemet. Først blev sagen rejst for Konkurrencerådet, der fandt, at konsortieaftalen var ulovlig. Herefter kom Sø- og Handelsretten derimod frem til, at konsortieaftalen var lovlig. Endelig kom sagen for Højesteret, der altså nu har fastslået, at konsortieaftalen var ulovlig.

Vær meget opmærksom, hvis du overvejer at indgå i et konsortie
Sagen understreger med al tydelighed, at man skal være varsom med at kaste sig ud i at afgive tilbud sammen med en anden virksomhed. Efter Højesterets dom er det vanskeligt at se, hvordan man lovligt skal kunne indgå i konsortier eller andre former for samarbejder, der giver tilbud på hele opgaven, hvis det samtidig utvivlsomt er muligt for den enkelte virksomhed, at byde på dele af opgaven. En sådan udvikling vil være i modstrid med intentionen bag udbudsloven, der netop har til formål at dele større udbud op i mindre bidder, så SMVere også kan være med.

Har du eller din virksomhed brug for vejledning om indgåelse af konsortier?
Vejstribesagen har betydning for virksomheders muligheder for at indgå i konsortier ved udarbejdelse og afgivelse af tilbud på offentligt udbudte opgaver. Som medlem af Dansk Erhverv kan du få rådgivning om reglerne om konsortier, hvis du – eller din virksomhed – overvejer at indgå i et konsortium for at kunne byde på en offentlig kontrakt.