Det er ikke let at tælle til 120…

120-dagesreglen
Det fremgår af funktionærloven, at en funktionær kan opsiges med et forkortet varsel på en måned, hvis funktionæren har fået løn under sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder, den såkaldte 120-dagesregel. Det er en betingelse for at kunne opsige funktionæren med det forkortede varsel, at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og at funktionæren er syg på opsigelsestidspunktet.

Sø- og Handelsretten afgjorde i en sag fra 1950, at arbejdsfri dage, dvs. weekender, søn- og helligdage mv., hvorpå medarbejderen har været syg, skulle betragtes som sygedage i henhold til 120-dagesreglen. Siden Sø- og Handelsrettens afgørelse har det derfor været almindeligt anerkendt, at sygedage skal forstås som kalenderdage, dvs. inklusive arbejdsfri dage.

Sagerne kort
De aktuelle sager drejede sig om to forskellige virksomheder, hvor der var sket opsigelse af funktionærer med forkortet varsel på en måned i henhold til 120-dagesreglen. Medarbejderne havde ifølge virksomhedernes beregninger fået løn under sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder.

Medarbejderne protesterede via deres fagforening over opsigelserne, idet de mente, at de ikke havde fået løn under sygdom i 120 dage. Medarbejdernes påstand var, at sygdom på arbejdsfri dage ikke kunne medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage.

Virksomhederne fastholdt, at de arbejdsfri dage skulle indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, og henviste til den retspraksis, der havde været gældende siden 1950.

Under sagen var parterne enige om, at hvis arbejdsfri dage fortsat kunne medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, var opsigelserne afgivet i overensstemmelse med betingelserne i 120-dagesreglen.

Fagforeningen henviste til en højesteretsdom fra 2017, som afgjorde, at der ikke kan medregnes delvist sygefravær på arbejdsfri dage, når medarbejderen er deltidssyg. Man mente derfor, at det samme måtte være gældende, når medarbejderen var fuldtidssyg.

Virksomhederne gjorde på den anden side gældende, at baggrunden for, at Højesteret i 2017 afgjorde, at der ikke kan medregnes delvist sygefravær på arbejdsfri dage var, at det er usikkert, i hvilket omfang medarbejderen er syg på de arbejdsfri dage. Når omfanget af sygefraværet er usikkert, og når 120-dagesreglen er en undtagelse til funktionærlovens almindelige regler om opsigelse af ansættelsesforholdet, kommer usikkerheden virksomheden til skade, da der skal være sikkerhed for sygefraværets omfang.

Thi kendes for ret
Sø- og Handelsretten fandt, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med 120-dagesreglen var grundlag for at fastslå, at arbejdsfri dage ikke fortsat skal medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, når medarbejderen er fuldtidssyg.

I dommen bemærkede retten, at den højesteretsdom fra 2017, som fagforeningen henviste til, alene tog stilling til opgørelse af sygdom ved deltidssygdom, og at afgørelsen derfor ikke kunne overføres til også at gælde, når medarbejderen er fuldtidssyg.

Retten bemærkede i øvrigt, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en delvis uarbejdsdygtig medarbejder genoptager arbejdet på nedsat tid. Samtidig lagde retten vægt på, når en arbejdsgiver selv kan afgøre, om man vil acceptere, at en delvis uarbejdsdygtig medarbejder genoptager arbejdet på nedsat tid, kan arbejdsgiveren også selv afgøre, om man vil acceptere, at delvis sygdom på arbejdsfri dage ikke medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage.

Afslutningsvis bemærkede Sø- og Handelsretten, at 120-dagesreglen fik sin nuværende ordlyd i 1948, og at den ikke er ændret i forbindelse med senere revisioner og ændringer af funktionærloven.

Retten konkluderede således, at arbejdsfri dage forsat skal indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, når medarbejderen er fuldtidssyg, hvorfor virksomhederne blev frifundet.

Dansk Erhverv bemærker
Dansk Erhverv er særdeles tilfreds med, at Sø- og Handelsretten bekræfter princippet om, at alle sygedage, herunder arbejdsfri dage, medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, når medarbejderen er fuldtidssyg.

Det er fortsat virksomheden, der skal dokumentere, at medarbejderen har fået løn under sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder. Det er derfor afgørende, at man som virksomhed fører nøje regnskab med sygefraværet, herunder med om der er tale om fuldtidssygefravær eller deltidssygefravær.

Ved deltidssygefravær kan der, i modsætning til fuldtidssygefravær, som udgangspunkt ikke medregnes sygefravær på arbejdsfri dage. Virksomheder har imidlertid ikke pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, genoptager arbejdet på nedsat tid.

Dansk Erhverv anbefaler vores medlemsvirksomheder at søge rådgivning, hvis der er tvivl om, hvorvidt betingelserne for opsigelse efter 120-dagesreglen er opfyldt.

I skrivende stund er ankefristen ikke udløbet, men Dansk Erhverv forventer, at begge sager vil blive anket til Højesteret. Dansk Erhverv førte sagerne for virksomhederne.