Ny omfattende regulering af gatekeeper platforme i den digitale sektor

Kommissionen fremsatte kort før jul et meget ambitiøst forslag til en ny Digital Markets Act, eller DMA, der har til formål at adressere udfordringer med de platforme, der har fået så stor en betydning på markedet, at de i nogle tilfælde er, eller er ved at blive, selve markedet. Forslaget har til formål at sikre gennemsigtighed, fair konkurrencevilkår, samt mere retfærdige og åbne markeder. Vedtages forslaget i sin nuværende form, vil platforme, der udpeges som gatekeepere, skulle overholde en række omfattende krav i forhold til deres brugere. Dansk Erhverv er generelt positiv, men dele af forslaget giver dog anledning til bekymring.

Margrethe Vestager og Thierry Breton præsenterede kort før jul EU Kommissionens forslag til en ny retsakt om digitale markeder. I modsætning til søsterreguleringen, Digital Services Act, eller DSA, som blev præsenteret samtidig, regulerer Digital Markets Act kun de udbydere af ”centrale platformstjenester” som Kommissionen i overensstemmelse med reguleringen udpeger som ”gatekeepere”.

Bliver en udbyder af en central platformstjeneste udpeget som gatekeeper, indeholder forslaget en række forpligtelser – do’s and don’ts – som gatekeepere skal overholde, heriblandt særlige vilkår som gatekeeperen ikke må pålægge dens brugere, samt en række forpligtelser gatekeeperen skal opfylde.

Dette er ikke tænkt som en detaljeret gennemgang af DMA’ens indhold, men derimod en kort indflyvning til de overordnede bestemmelser.

Hvad er en gatekeeper
En udbyder af en central platformstjeneste er en gatekeeper hvis udbyderen:

1. Har en størrelse, der har betydelig indvirkning på det indre marked (forventes opfyldt hvis den centrale plaformstjeneste udbydes i mindst 3 medlemsstater og den virksomhed udbyderen tilhører enten de seneste 3 år har haft en årlig EØS-omsætning på mindst EUR 6,5 mia., eller i det seneste regnskabsår har haft en markedsværdi på minimum EUR 65 mia.)
2. Administrerer en central platformstjeneste, der er vigtig for, at erhvervsbrugere kan nå ud til deres slutbrugere (forventes opfyldt hvis den central platformstjeneste i det seneste regnskabsår har mere end 45 mio. månedlige aktive EU-slutbrugere og mere end 10 000 årlige, aktive EU erhvervsbrugere)
3. Har en (forventet) stærk og varig position (forventes opfyldt hvis ovenstående kvantitative krav er opfyldt i de seneste tre regnskabsår).

En udbyder der opfylder ovenstående tre betingelser, skal senest 6 måneder efter at betingelserne er opfyldt informere Kommissionen, der senest 60 dage efter at have modtage information, skal udpege udbyderen som en gatekeeper.

Uanset om en udbyder opfylder de kvantitative formodningsregler, som nævnt ovenfor, giver forslaget mulighed for, at en udbyder med henvisning til kvalitative elementer, kan dokumentere at udbyderen alligevel ikke opfylder de grundlæggende kriterier om indvirkning, vigtighed og position, og derfor ikke skal udpeges som en gatekeeper.

Forslaget giver derudover Kommissionen mulighed for – på baggrund af kvalitative elementer og efter gennemførsel af en markedsundersøgelse – at udpege udbydere, der ikke opfylder forslagets kvantitative krav som ”gatekeepere light”. En gatekeeper light er en udbyder, der forventes at opnå en tilstrækkelig stærk og varig position på det indre marked indenfor en kort årrække. En gatekeeper light skal opfylde nogle, men ikke alle, af forslagets forpligtelser.

»Anvendelsen af rent kvantitative formodningsregler giver efter vores opfattelse ikke tilstrækkelig fleksibilitet til at imødekomme de mange forskellige former for platforme der eksisterer. Det er derfor yderst positivt, at forslaget indeholder mulighed for at tage kvalitative elementer i betragtning, og vi ser gerne, at de kvalitative kriterier får større betydning«, siger Tina Buur Johnsen, Chefkonsulent i Dansk Erhverv.

Hvad er en central platformstjeneste
Forslaget oplister 8 centrale platformstjenester, hvis udbydere kan blive omfattet af den nye regulering: 

1. Onlineformidlingstjenester (eksempelvis Amazon, Wish, Booking.com, Airbnb, Apple App Store og Google Play)
2. Onlinesøgemaskiner (eksempelvis Google Søgning og Bing)
3. Sociale onlinenetværkstjenester (eksempelvis Facebook, Skype, Instagram, og Twitter)
4. Videodelingsplatformstjenester (eksempelvis YouTube, Vimeo og TikTok)
5. Nummeruafhængige interpersonelle kommunikationstjenester (eksempelvis Facebook Messenger og WhatsApp)
6. Styresystemer (eksempelvis Mac OS, Windows og Android)
7. Cloud computing-tjenester (eksempelvis Google Cloud, Apple iCloud og IBM Cloud)
8. Reklametjenester, herunder reklamenetværk, reklamebørser og andre reklameformidlingstjenester, der leveres af en udbyder af en af de centrale platformstjenester (eksempelvis Google Ads).

Ovennævnte eksempler er kun til illustration, og skal ikke tages til indtægt for, at udbyderne af de nævnte tjenester, skal anses som gatekeepere.

Det er ydermere vigtigt at være opmærksom på, at reglerne kun finder anvendelse, på de centrale platformstjenester der hver især opfylder vigtighedskriteriet (kriterie ii ovenfor). Den omstændighed, at en udbyder er udpeget som gatekeeper fordi én eller flere af dens centrale platformstjenester opfylder vigtighedskriteriet, betyder ikke, at alle udbyderens centrale platformstjenester automatisk bliver omfattet af reglerne. En udbyder/gatekeeper kan derfor både have centrale platformstjenester, der er omfattet af reglerne, og centrale platformstjenester der ikke er omfattet af reglerne.

Forpligtelser
Forslaget indeholder en liste på 18 forpligtelser, som gatekeeperne skal overholde. Med undtagelse af forpligtelserne for de udbydere der er udpeget som ”gatekeeper light”, er der ikke mulighed for at differentiere i forpligtelserne, og gatekeeperne skal derfor overholde samtlige 18 forpligtelser, uanset hvilken central platformstjeneste gatekeeperen udbyder.

Forpligtelserne er oplistet i forslagets art. 5 og 6. Det fremgår ikke klart af forslaget, hvad forskellen er på forpligtelserne i art. 5 og 6 er, udover at forpligtelserne ifølge overskriften på art. 6 kan blive præciseret yderligere.

Blandt de forpligtelser gatekeeperne skal overholde, er bl.a. forbud mod at kombinere data, forbud mod brede prisklausuler (MFN klausuler), forbud mod brug af data i hybride forhold, samt en række forpligtelser til at dele data med gatekeeperens brugere. Den fulde liste kan ses i skemaet: Hvilke forpligtelser skal gatekeeperen overholde? (danskerhverv.dk).

»Der er en række rigtige fine tiltag på listen over forpligtelser, men også forpligtelser som potentielt kan ramme som en boomerang og effektivt hæmme virksomhedernes innovation og udvikling. Realiteten er, at noget der er negativt i én situation, ikke nødvendigvis er negativt i alle situationer – tværtimod kan noget der er negativt i én situation ligefrem være positivt i andre. Listen over forpligtelser bør derfor være et katalog Kommissionen kan vælge fra, og ikke en ”one-size-fits-all” liste«, siger Christian von Stamm Jonasson, Erhvervspolitisk konsulent i Dansk Erhverv.

Håndhævelse og den internationale vinkel
Forslaget giver Kommissionen en række udvidede kompetencer, bl.a. i forbindelse med gennemførsel af markedsundersøgelser og kontrolundersøgelser, samt ultimativt muligheden for at opsplitte virksomheder. Forslaget indeholder tillige en forpligtelse til, at gatekeepere skal informere Kommissionen ved påtænkte opkøb af andre digitale virksomheder.

Uanset at Thierry Breton adskillige gange under præsentationen af det nye forslag pointerede, at forslaget ikke er rettet mod hverken amerikanske eller kinesiske selskaber, er realiteten den, at der på nuværende tidspunkt ikke findes mange – hvis nogle – europæiske udbydere af centrale platformstjenester, der opfylder forslagets gatekeeper kriterier.

Det er derfor heller ikke helt klart hvordan Kommissionen har tænkt sig at anvende disse nye muligheder overfor – primært – ikke europæiske virksomheder. Til det bør tilføjes, at uanset at både USA og Kina har igangsat konkurrenceundersøgelser af nationale selskaber, så er der en risiko for, at såfremt EU vedtager regler der de facto alene regulerer amerikanske og kinesiske selskaber, vil det påvirke det fremtidige samarbejde negativt.

»At vedtage regler – og særligt sådanne ambitiøse regler – giver begrænset mening, hvis de ikke kan håndhæves effektivt overfor de virksomheder reglerne retter sig imod. Vi er samtidig også bekymrede for det internationale samarbejde, særligt på det digitale område, hvis gatekeeperne primært – hvis ikke udelukkende – vil omfatte amerikanske, og måske et enkelt kinesisk selskab«, siger Lasse Hamilton Heidemann, EU- og International chef i Dansk Erhverv.

Næste skridt
Forslaget skal nu behandles af regeringerne og der må forventes stor interesse for det.

Se EU-Kommissionens pressemeddelelse og forslag her: Europa klar til den digitale tidsalder: Kommissionen foreslår nye regler for digitale platforme (ec.europa.eu).

Se Dansk Erhverv’s høringssvar her: Høring vedr. EU-Kommissionens forslag ”Digital Market Act” (danskerhverv.dk).

Se Erhvervsministeriets Grund- og Nærhedsnotat her: ERU Alm.del - Bilag 214: Grund- og nærhedsnotat om DMA'en (ft.dk).

Dansk Erhverv etablerer følgegruppe for medlemmer
Dansk Erhverv arbejder på at etablere en tværfaglig følgegruppe, hvorigennem vores medlemmer vil have mulighed for at komme med direkte input til vores fremtidige arbejde med DMA’en. Medlemmer der har tid, lyst og interesse i at deltage i følgegruppens arbejde, er meget velkommen til at kontakte Tina Buur Johnsen, tbj@danskerhverv.dk eller Christian von Stamm Jonasson, csj@danskerhverv.dk.

Links:

• Kommissions hjemmeside om DMA’en: Retsakten om digitale markeder: sikring af retfærdige og åbne digitale markeder | Europa-Kommissionen.