Nyt om brug af 120-dages-reglen ved delvist sygefravær

Hvad siger reglerne?
I henhold til funktionærlovens § 5, stk. 2 – 120-dages-reglen – kan en arbejdsgiver og en funktionær skriftligt aftale, at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel, hvis funktionæren har modtaget løn under sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder. Det er en betingelse, at funktionæren opsiges i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og at opsigelsen sker, mens funktionæren endnu er syg.

Bestemmelsen og dens forarbejder indeholder ingen retningslinjer for, hvordan sygefraværet, herunder et delvist sygefravær, skal opgøres, og den har derfor givet anledning til mange retssager.

Hvordan tælles friperioder med, når en medarbejder er deltidssyg?
I den ene sag skulle Højesteret tage stilling til beregningen af en funktionærs delvise sygefravær, herunder om – og i givet fald hvordan – arbejdsfri dage skulle indgå i opgørelsen af de 120 sygedage.

Ved opgørelsen af de 120 sygedage havde arbejdsgiveren beregnet sygefraværet på baggrund af en ”gennemsnitsmetode”, hvilket betød, at arbejdsfri dage (fx weekender, søn- og helligdage, fridage mv.) indgik forholdsmæssigt i beregningen som et gennemsnit af sygefraværet på funktionærens arbejdsdage.

Højesteret nåede frem til, at der ikke er fornødent grundlag for at fastslå, at arbejdsfri perioder kan indgå i opgørelsen af de 120 sygedage med et ”skønnet” sygefravær, når funktionæren er deltidssygemeldt – uanset om den arbejdsfri periode er omkranset af arbejdsdage med delvist sygefravær eller med fuldtidssygefravær.

Højesteret slog ligeledes fast, at det ved en deltidssygemelding kun er det faktiske sygefravær, der kan indgå i beregningen af de 120 sygedage, uanset om sygefraværet er placeret som hele fraværsdage eller som delvise fraværsdage.

Arbejdsgiveren kunne derfor ikke anvende en ”gennemsnitsmetode”, da det kun var funktionærens faktiske fravær på arbejdsdagene, der kunne indgå i opgørelsen af de 120 sygedage.

Nej tak til delvis sygemelding – fraværet tæller med som hele dage
I den anden sag skulle Højesteret tage stilling til, hvordan man tæller til 120 sygedage, når en arbejdsgiver har benyttet sig af muligheden for at sige nej tak til at lade en medarbejder genoptage arbejdet som deltidssygemeldt.

Arbejdsgiveren havde med henvisning til driftsmæssige årsager afvist at lade funktionæren genoptage arbejdet delvist, og efterfølgende blev funktionæren opsagt efter 120-dages-reglen. Ved opgørelse af de 120 sygedage havde arbejdsgiveren medregnet de dage, som funktionæren havde tilbudt at genoptage arbejdet delvist, som hele sygedage.

Funktionæren var af den opfattelse, at den tid, som hun havde tilbudt at genoptage arbejdet, ikke kunne indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, da hun ikke var syg de pågældende dage/timer.

Højesteret bemærkede indledningsvist, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en medarbejder, som er delvis uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid.

Herefter nåede Højesteret frem til, at selvom arbejdsgiveren havde afslået funktionærens tilbud om at genoptage arbejdet som deltidssygemeldt, kunne alle dage i den pågældende periode medregnes som hele fraværsdage ved beregningen af de 120 sygedage.

Dansk Erhverv vurderer
Højesterets afgørelser bringer mere klarhed på et område, hvor der – både på lønmodtager- og arbejdsgiverside – i praksis har udviklet sig en række forskellige metoder for, hvordan friperioder (fx weekender) tæller med i de 120 sygedage, når medarbejderen er deltidssygemeldt.

Højesteret anfører, at ligger sygefraværet på hele dage, tæller den enkelte dag med som én fraværsdag, uanset hvor mange timer medarbejderen skulle have arbejdet den pågældende dag.

Endvidere slår Højesteret fast, at ved en deltidssygemelding kan arbejdsfri perioder (fx weekender) ikke medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, uanset om sygefraværet er placeret som hele eller delvise arbejdsdage. Det er således kun det faktiske fravær, der kan medregnes ved en deltidssygemelding.

Højesteret tager dog tilsyneladende ikke direkte stilling til, hvordan ”det faktiske fravær” skal opgøres ved delvist sygefravær.

Dansk Erhverv vurderer, at det dog er mest nærliggende at forstå Højesterets præmisser sådan, at det delvise sygefravær må opgøres dag for dag baseret på forholdet mellem den planlagte effektive arbejdstid og sygefraværet den pågældende dag (fx 4/8 = 0,5 sygedag). Dansk Erhverv anbefaler derfor medlemsvirksomhederne at benytte denne metode ved opgørelse af delvist sygefravær.

Ved fuldtidssygemeldinger skal arbejdsfri perioder (fx weekender) fortsat medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage.

I forhold til den anden dom er det tilfredsstillende, at Højesteret utvetydigt slår fast, at sygefravær tæller med som hele dage, hvis arbejdsgiveren ikke tager imod et tilbud om delvis genoptagelse af arbejdet, altså en deltidssygemelding. I den situation vil medarbejderen være fuldtidssygemeldt, og derfor tæller weekender og andre arbejdsfri perioder med, hvis medarbejderen er syg på begge sider.

Dansk Erhverv anbefaler dog medlemsvirksomhederne altid at foretage en konkret vurdering af, om det i situationen kan være hensigtsmæssigt at acceptere, at en sygemeldt medarbejder genoptager arbejdet delvist, herunder også hvis der er risiko for, at medarbejderen må anses for handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Dansk Erhverv tilbyder rådgivning om 120-dages-reglen, og vi anbefaler derfor vores medlemsvirksomheder at kontakte os forud for en opsigelse efter 120-dages-reglen.