Kontrakters ABC og noget om værneting

Af Niels Christian Døcker, Advokat (L) | Partner - BACH | Advokater

I virksomheders samspil med leverandører og kunder, samt med forretningspartnere i øvrigt, vil der ofte blive handlet uden egentlige kontraktgrundlag. Såfremt der er tale om to danske virksomheder, er manglen på en kontrakt måske til at overse, da dansk lovgivning trods alt sikrer en vis balance.

Men værdien af en kontrakt kan ikke underkendes, og særligt ved handel med udenlandske virksomheder kan manglen heraf skabe helt overflødige og ganske dyre problemer ved ikke at sikre, hvor og under hvilket lands lov man skal afgøre tvister mellem parterne.

Denne artikel opregner nogle centrale punkter enhver kontrakt bør indeholde, herunder særligt i relation til lovvalg og det såkaldte værneting – stedet hvor parternes eventuelle tvister skal afgøres. Den helt afgørende konklusion er, at handel med virksomheder beliggende uden for EU i væsentligt omfang bør afgøres af voldgiftsdomstole.   

Hvorfor en kontrakt?
Man siger ofte, at den bedste kontrakt er den kontrakt, der forbliver i skuffen.

Sandt er det da også, at ingen ønsker sig, at en kontrakt er så kompliceret skrevet, at den af virksomhedens medarbejdere ligefrem skal bruges som en slags manual for samarbejdet, idet det kan give risiko for fortolkningstvivl. Ligeledes vil behovet for at finde kontrakten frem, for genlæsning af reglerne for tvisteløsning, være et ærgerligt udtryk for, at parternes samarbejde enten er på vej ud over kanten eller allerede er uhelbredeligt skadet.

I de senere år har erhvervslivet taget det engelske ord compliance til sig i en grad, så ordet næsten har fået fast plads i det danske sprog. At være compliant, ved efterhånden enhver, betyder, at man har sine procedurer på plads og efterlever en række faste regler inden for en række forskellige lovområder.

Særligt i 2018 kom det på alles læber i forbindelse med ikrafttrædelsen af GDRP – den såkaldte persondataforordning, som EU havde vedtaget to år forinden. Konkurrence- og markedsføringsretten er eksempler to andre områder, der på tværs af industrier ligeledes har meget vidtgående betydning for virksomhedernes dagligdag.

Der er naturligvis intet nyt i, at virksomheder skal leve op til lovens ord, men med skærpede bøder er der ingen tvivl om, at løbende fokus herpå nødvendigvis er forøget.

Den tilgang bør virksomhederne også give til hele deres kontraktgrundlag – det enten være sig kontrakter med leverandører, kontrakter med kunder, faste salgs- og leveringsbetingelser, konsulent- og samarbejdsaftaler, ja i det hele taget enhver berøring med omverden, der udsætter virksomheden for at ifalde et ansvar. Man kan her tale om, hvorvidt virksomheden er compliant over for sine egne spilleregler: Har vi altid en kontrakt på plads, er vores faste minimumskrav sikret (eks. ansvarsbegrænsning og brug af dansk ret), er kontrakten set igennem af minimum to ledende medarbejdere, etc. etc.

Gennem mine mange år som advokat har jeg desværre set talrige eksempler på, at til tider temmelig omfattende samhandelsforhold slet ikke var reguleret i en nedfældet kontrakt. Dette overrasker næppe, men hvad der måske kan overraske, er de tilfælde, hvor parterne har brugt tid og kræfter på en kontrakt, men uheldigvis ikke fået noget så centralt som lovvalg og værneting på plads, idet fokus (forståeligt nok) eksempelvis har ligget på priser og minimumskøb eller andre for parterne umiddelbart synlige forhold på tidspunktet for forhandlingen. Jeg har tilmed set kontrakter udarbejdet af advokater, hvor lovvalget eksempelvis var angivet som EU ret, hvilket ganske enkelt ikke giver megen mening og i værste fald gør kontrakten endnu mere sårbar for fortolkningstvivl, end hvis der slet ikke var en sådan lovvalgsbestemmelse.

I det følgende vil jeg kort opregne en række vigtige punkter, som enhver virksomhed bør holde sig for øje, som en slags tjekliste forinden en kontrakt indgås. Der er naturligvis ikke tale om en one size fits all-model, da såvel sektoren som den konkrete virksomheds egne forhold kan give anledning til mange andre behov. Men i grove træk er man hjulpet godt på vej, og særligt vil jeg efterfølgende knytte bemærkninger til punktet om lovvalg og værneting.

Enhver kontrakts grundbetingelser
Internettet flyder over med paradigmer på standardkontrakter, som i mange tilfælde er rigtig udmærkede og også langt henad vejen kan dække virksomheden godt ind. Imidlertid opstår faren typisk ved, at kontrakten er en standard, ligesom det ikke altid er lysende klart til hvilket formål, den oprindeligt var tænkt.

Begynder man ligefrem at klippe-klistre fra forskellige standardkontrakter, bliver der også meget nemt risiko for, at kontraktens enkelte dele ikke taler sammen eller ligefrem modsiger hinanden.
Et særligt punkt, som til tider bliver noget stedmoderligt behandlet (desværre også af advokater), er reguleringen om lovvalg og værneting – dette kommer jeg tilbage til efter den indledende opregning af centrale punkter til kontrakten.

I nedenstående liste er en række meget væsentlige generelle punkter til en typisk erhvervskontrakt medtaget, hvorfor dette bør levnes overvejelser inden en underskrift:

1. Varighed: Kontraktens ikrafttræden, hvor lang tid skal kontrakten løbe, hvad er opsigelsesbetingelserne, kan den løbe for evigt eller strider det mod konkurrenceloven, skal en vis del af perioden være (gensidigt) uopsigelig, betingelser for genforhandling etc.
2. Eksklusivitet: Har leverandøren eller distributøren eksklusive forpligtelser eller rettigheder (meget følsomt i forhold til konkurrenceloven) og hvordan spiller dette sammen med andre af leverandørens distributører på markedet etc. 
3. Minimumskøb/minimumssalg: Behov for regulering heraf og konsekvenserne ved ikke at nå tærsklerne.
4. Restlager: Skal leverandøren have pligt til at købe distributørens restlager op ved opsigelse eller blot såfremt leverandøren misligholder aftalen, skal distributøren forholde sig på en særlig måde mht. salg af sit restlager, etc.
5. Rettigheder: Omhandler kontrakten en eller anden form for overdragelse af brugsrettigheder (særligt ved licens- og royaltyaftaler inden for immaterialretten), skal man meget nøje overveje rækkevidden af sådanne brugsrettigheder og anvendelsesformer (brug på alle platforme, indland/udland, sub-licenser etc.).
6. Incoterms: Meget ofte overset, hvorfor parterne med købelovens baggrundsregler kan være efterladt med uhensigtsmæssige reguleringer af ansvarets overgang fra sælger til køber, tillige med usikkerheder vedr. forsikring af varen undervejs i transporten. Incoterms er et sæt vigtige internationale spilleregler, der klart tegner grænserne op herfor. 
7. Milestones: Såfremt samarbejdet involverer udvikling eller opførsel (typisk af ejendomme) skal kriterierne for milestones nøje reguleres – dvs. samspillet mellem betalinger og fremdrift i projektet. 
8. Persondata: Udveksles der overhovedet persondata i samarbejdet, og hvis så, hvorledes er rollen som dataansvarlig hhv. databehandler fordelt (en egentlig skriftlig databehandleraftale er påkrævet og bør altid overvejes indgået separat).
9. Misligholdelse: Ofte mangler kontrakten en egentlig konsekvens ved misligholdelse og efterlader parterne med gængs retspraksis for vurderingen af, om et forhold kan lede til ophævelse af kontrakten. Dette giver fortolkningstvivl, hvorfor det bør vurderes, hvad der konkret i kontrakten af parterne anses for som minimum at kunne lede til øjeblikkelig ophævelse. 
10. Konsekvens: Erstatning er den typiske konsekvens ved misligholdelse, men kræver i dansk ret klare beviser for et egentligt lidt tab med direkte årsagssammenhæng til kontraktpartens misligholdelse. Overvejelser om konventionalbod bør derfor foretages, da det udgør en på forhånd aftalt erstatning, som dermed er uafhængig af, om et egentlig tab kan dokumenteres. Konventionalbod bør ikke sættes eksorbitant højt, da domstolene i så fald kan tilsidesætte det som åbenbart urimeligt. På visse vilkår kan det aftales, at konventionalboden udbetales ved siden af en egentlig dokumenteret erstatning, men hyppigst vil det være således, at en erstatning kun udbetales for den del, der måtte ligger over en aftalt konventionalbod. Andre konsekvenser er brugen af forbud og påbud ved domstolene, ligesom det bør overvejes, hvad der evt. skal være af ansvarsbegrænsninger (såvel i tid og omfang som i forhold til formatet for at rejse krav undervejs i samarbejdet (skriftlighed, reaktionstid, rette modtagere etc.)).
11. Forsikring: Er man selv godt nok forsikret (herunder for produktansvar) både mht. økonomisk omfang og geografisk rækkevidde (flere forsikringer undtager USA hvis ikke der betales særlig forsikringspræmie), og er kontraktparten godt nok forsikret (krav om at se forsikringsbevis). 
12. Samspil: Spiller kontrakten sammen med andre aftaler mellem parterne, og er der i så fald behov for, at eventuel misligholdelse af kontrakten skal trække (alle) andre aftaler mellem parterne med i faldet (på engelsk en såkaldt cross default clause), og bør en sådan dominoeffekt gælde gensidigt, så også misligholdelse af de andre aftaler kan lede til ophævelse af kontrakten. 
13. Offentlige tilladelser/gyldighedskrav: Er der myndigheder, som skal godkende kontrakten, inden den kan træde i kraft (indland/udland) og kan der være særlige spilleregler for, at kontrakten i øvrigt er gyldig – eksempelvis efter princippet i engelsk ret om consideration, hvilket dækker over, at der altid skal betales en sum i en købskontrakt, evt. blot et pund. 
14. Lovvalg og værneting: Se særligt det følgende afsnit.

Lovvalg og værneting
Dette punkt gives stort set altid en placering helt til sidst i den typiske kontrakt og efterlades – fristes man til at sige – af samme grund med en lidt stedmoderlig behandling.

Den stærke part i en kontraktforhandling vil temmelig sikkert ofte få gennemtrumfet, at en eventuel tvist skal foregå ved den domstol, der ligger nærmest den stærke part. Mens dette er både uproblematisk og ganske ønskeligt over for danske og EU baserede kontraktparter, kan det blive udfordrende og ligefrem fatalt over for kontraktparter uden for EU.

Situationen er således den, at såfremt man eksempelvis har fået medhold i en erstatningssag over for sin kontraktpart ved en dansk domstol, og kontraktparten ikke betaler, da skal man inddrive selve kravet gennem fogedretten.

Dette sker ved, at man sender selve den oprindelige dom til fogedretten, der herefter hjælper med at gennemtvinge betaling i henhold til dommen.
Hele forudsætningen for at gøre dette, hviler på den præmis, at fogedretten ser sig i stand til at anerkende den oprindelige dom og dermed forfølge dens indhold.

Enhver fogedret i Danmark vil således naturligvis anerkende domme afsagt af danske domstole, men tillige domme afsagt af domstole beliggende inden for EU. Dette skyldes, at der oprindeligt gennem en EF Konvention (Bruxelles Konventionen fra 1968) og siden gennem EU Forordning 44/2001 (som ændret ved EU Forordning 1215/2012) er skabt sikkerhed for, at borgere og virksomheder beliggende inden for Unionen kan være sikker på, at en dom afsagt i én medlemsstat uden problemer vil blive anerkendt af samtlige domstole inden for hele Unionen. Denne konstruktion medfører en ganske enestående lettelse for den domhaver, der oplever, at domfældte ikke vil efterleve en dom, idet domhaveren da relativt let kan inddrive sit krav gennem en fogedret lige præcist dér, hvor domfældte (eller domfældtes aktiver) måtte befinde sig inden for Unionen.

Samme muligheder har man som dansk domhaver over for en domfældt hjemmehørende i en af EFTA staterne (Norge, Island, Liechtenstein og Schweiz) i henhold til Luganokonventionen fra 1988.

Har man derimod samarbejde med en kontraktpart, der hører hjemme i et land uden for EU eller EFTA, er man så at sige på herrens mark.
Således vil en kontrakt med en kunde beliggende i eksempelvis USA, og hvor man i henhold til kontrakten har aftalt et dansk værneting og dansk lovvalg, skulle afgøres af en dansk domstol under anvendelse af dansk ret. Sådanne bestemmelser ser man ganske ofte, og opleves af mange danske virksomheder som en stærk og væsentlig regulering, idet man umiddelbart tænker ”hjemmebanefordel” og ikke mindst sprogmæssig fordel, ligesom man endvidere får den tanke – særligt når der er tale om USA – at man også undgår de ofte meget høje advokatomkostninger ved sagsførelse i udlandet.

Desværre har en sådan værnetingsaftale den slagside, at den danske virksomhed meget vel står med en papirsejr. Opnås der således dom ved en dansk domstol over den amerikanske kunde, og har kunden ingen aktiver i Danmark, hvori der ved en dansk fogedret kan foretages udlæg, må den danske virksomhed ty til at gennemtvinge sin danske dom ved en amerikansk fogedret. Imidlertid vil den amerikanske fogedret med stor sandsynlighed ikke anerkende den danske dom, og dermed tvinge den danske virksomhed til at skulle starte forfra ved at rejse hele sit krav en gang til – nu bare ved en amerikansk domstol.

Ud over at en sådan dobbelt proces er helt unødig dyr og langvarig, løber den danske virksomhed også ind i det problem, at den amerikanske kunde meget vel kan trænge igennem med at påberåbe sig, at parternes aftale alene var, at de danske ordinære domstole var kompetente, hvorfor en amerikansk domstol slet ikke skal kunne dømme i sagen.

Skismaet viser, at en værnetingsaftale, hvor godt den ellers måtte være udtænkt, kan ende med at placere den danske virksomhed i en umulig situation, og helt givet i en situation, der koster mange rådgiverkroner uden nogen sikkerhed for juridisk klarhed om kravets fastsættelse og gennemførelse den dag, tvisten måtte opstå.

Naturligvis ville den danske virksomhed i eksemplet i stedet kunne aftale, at tvister skulle afgøres ved den amerikanske kundes hjemlige domstol og i henhold til loven i den pågældende stat, idet dette ville give sikkerhed for kravets mulige gennemførelse, hvis den danske virksomhed måtte opnå medhold i en retssag. Men herved ville den danske virksomhed omvendt opleve ”udebane-risikoen” og den typiske usikkerhed ved at skulle navigere i et andet lands retlige system.

Det bør kort anføres, at ovenstående problemstilling ville være den samme med modsat fortegn, dersom det var den amerikanske kunde, som ved en aftalt amerikansk domstol havde opnået medhold for et erstatningskrav over for den danske leverandør og herefter skulle gennemtvinge kravet ved en dansk fogedret. Det klare udgangspunkt i henhold til Retsplejelovens § 223a er nemlig således, at udenlandske afgørelser ikke uden videre kan gennemføres ved en dansk fogedret, med mindre der foreligger hjemmel (som tilfældet er ved afgørelser fra EU og EFTA-lande). Dermed kan man næppe forvente, at danske domstole strækker sig længere end til allerhøjest at medtage udenlandske afgørelser i en samlet bevisvurdering, men således, at den danske domstol træffer sin egen selvstændige afgørelse.

Løsningen på at skaffe sig sikkerhed for, at man ikke blot ved, hvor man skal slås og hvilket lands lov, der skal gælde, men at man også kan være sikker på, at et givent krav ultimativt kan gennemføres ved en fogedret, ligger i, at parterne indgår en aftale om voldgift. Dette betyder, at den givne værnetingsbestemmelse i parternes kontrakt, ikke peger på en domstol i et givent land, men i stedet angiver voldgift og de nærmere kriterier herfor.

Mens mange erhvervsdrivende typisk fremhæver voldgift som fordelagtigt for at sikre tilstedeværelse af handelskyndige voldgiftsdommere, samt for undgå den offentlighed og dermed risiko for spredning af forretningshemmeligheder), der ellers kendetegner de ordinære domstole, er voldgift således også i vidt omfang det sikre kort til at skabe forudsigelighed for rammerne for tvisteløsning og ikke mindst kravets efterfølgende effektive gennemførelse. At voldgift så typisk er dyrere end domstolsbehandling er en bet man må tage med.

Den såkaldte New Yorker-konvention fra 1958 (FN’s konvention om anerkendelse og fuldbyrdelse af voldgiftskendelser) er således grundlaget for, at danske virksomheders samhandel med mange lande uden for EU og EFTA ikke skal ende i et retssikkerhedsmæssigt tomrum. Mere end 140 lande har ratificeret denne konvention herunder de store typiske samhandelslande. Taiwan er dog ikke blandt de 140 lande, og bør derfor påkalde sig ekstra overvejelser.

Når man i sin kontrakt indsætter en voldgiftsbestemmelse, er der en række ting, man skal være særligt opmærksom på. Dette omfatter først og fremmest voldgiftsdomstolens sammensætning og dermed antal og udpegning af voldgiftsdommere, men også stedet for voldgiftsdomstolens nedsættelse og det anvendte sprog.

Typisk vil man ty til at pege på et konkret voldgiftsorgan til at sikre nedsættelsen af selve voldgiftsdomstolen. I Danmark er det oplagte valg Voldgiftsinstituttet beliggende i København, men ellers er det i Europa relevant at fremhæve the London Court of International Arbitration eller the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.

Peger man på et egentligt voldgiftsorgan, vil disse hver især have deres egne regelsæt – om end ofte med store ligheder – for en voldgiftssags gennemførelse. Dette er en slags voldgiftsrettens retsplejelov. Dette bør man naturligvis gøre sig klart, ligesom man bør gøre sig klart, om der kan opstå problemer ved eksempelvis at pege på et voldgiftsorgan, som evt. er ganske branchespecifikt og med risiko for at blive nedlagt. Det er set, at ophøret af et bestemt voldgiftsorgan hensætter kontraktparterne med den usikkerhed, at man da skal tviste om, hvilket voldgiftsorgan der skal træde i stedet derfor, eller om hele voldgiftsbestemmelsen da falder til jorden, og man i stedet falder tilbage på almindelig domstolsprøvelse ved de ordinære retter.

Afslutningsvist skal der knyttes et par bemærkninger til parternes lovvalg. Det går ofte hånd i hånd, at såfremt man enten har aftalt domstols- eller voldgiftsbehandling i Danmark, ja da er det naturligt også at aftale dansk ret. Særligt ved dansk domstolsbehandling, hvor der af gode grunde kun kan træffes afgørelser af danske dommere, der alene har kendskab til dansk ret, vil enhver aftale om anvendelsen af loven i andre lande kunne kræve en del forberedelse i form af juridiske responsa om rækkevidden af det fremmede lovvalg til brug for de danske dommeres forståelse af den anvendte jura i sagen. I modsætning hertil, og fordi valget af voldgiftsdommere frit kan aftales, vil man ikke nødvendigvis i en voldgiftsdomstol løbe ind i denne fordyrende udfordring.

Selv om der i handelsforhold, hvor der vel at mærke er indgået en kontrakt mellem parterne, ofte slet ikke vil være brug for at se på andet end parternes konkrete kontrakt, kan der alligevel let opstå fortolkningshuller, hvor særlige begreber ikke er uddybet i kontrakten. Tidsmæssige aspekter så som ”uden ugrundet ophold” eller ”straks” for slet ikke at tale om culpavurderinger for at statuere et eventuelt ansvar, vil være typiske eksempler på begreber, der uden egentlig definition falder tilbage på anvendelse af dansk ret som udfyldning, hvis parterne har truffet bestemmelse om et dansk lovvalg. I mangel af aftale om lovvalg, vil det være internationale privatretlige regler (for Danmarks vedkommende Haagerkonventionen fra 1955 eller EF’s Lovvalgskonvention (Romkonventionen) fra 1980, idet Danmark grundet sine retlige forbehold ikke er en del af Rom I og II Forordningerne fra hhv. 2008 og 2007), der skal anvendes for at finde den relevante lov i valget mellem flere landes love. 

Afhængigt af hvilken af konventionerne der skal anvendes og forholdene i sagen, kan der således være en vis usikkerhed for, om den danske virksomhed i en given sag ultimativt får sin sag behandlet efter dansk eller fremmed ret. 

Man kan derfor med rette opsummerende fastslå, at enhver kontrakt med (udenlandske) kontraktparter bør indeholde en bestemmelse om tvisteløsning, hvoraf der fremgår i) valg af form for tvisteløsning, herunder om det i så fald skal ske ved en ordinær domstol eller en voldgiftsdomstol (sidstnævnte stort set påkrævet ved enhver kontrakt med ikke-EU baserede virksomheder), samt ii) lovvalg, der i udgangspunktet ofte vil være sikkert med et dansk lovvalg, men som ikke uden videre nødvendigvis er dårligt ved et valg af fremmed ret, da det må bero på situationen.