Nu er det let at tælle til 120…

Skal en 70 år lang retspraksis tilsidesættes? Det var det principielle spørgsmål, som Højesteret netop har taget stilling til i en sag, hvor HK Danmark påstod, at sygdom på arbejdsfri dage ikke skulle medregnes i opgørelsen af sygedage efter 120-dages-reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, under fuldtidssygdom.

 

120-dages-reglen
I funktionærlovens § 5, stk. 2 – den såkaldte 120-dages-regel – fremgår det, at det kan aftales, at en funktionær kan opsiges med et forkortet opsigelsesvarsel på en måned, hvis funktionæren har fået løn under sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder. Det er yderligere en betingelse for at kunne opsige funktionæren med det forkortede varsel, at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og at funktionæren er syg på opsigelsestidspunktet.

Sø- og Handelsretten afgjorde allerede i 1950, at arbejdsfri dage (weekender, søn- og helligdage mv.), hvorpå medarbejderen har været syg, er en sygedag, som kan medregnes i opgørelsen af sygedage i henhold til 120-dages-reglen. Siden Sø- og Handelsrettens afgørelse har det været almindeligt anerkendt, at sygedage i henhold 120-dages-reglen skal forstås som kalenderdage, dvs. inklusive arbejdsfri dage.

Højesteret fastslog i 2017, at der ikke kan medregnes en skønnet fraværstid på søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage i opgørelsen af sygedage, når funktionæren er deltidssygemeldt. På baggrund af denne dom rejste HK Danmark en række sager med påstand om, at der heller ikke kunne medregnes søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage, når funktionæren er fuldtidssygemeldt – et synspunkt, som var i strid med 70 års retspraksis.

Den konkrete sag
På virksomheden havde opsagt en funktionær med forkortet varsel på en måned i henhold til 120-dages-reglen, da funktionæren havde fået løn under sygdom i 120 dage – inklusive søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage – inden for de seneste 12 måneder.

HK Danmark protesterede på vegne af funktionæren over opsigelsen og anførte, at sygdom på arbejdsfri dage ikke kunne medregnes i opgørelsen af sygedage efter 120-dages-reglen. HK Danmark henviste til højesteretsdommen fra 2017, som fastslog, at der ikke kan medregnes delvis sygefravær på arbejdsfri dage, når medarbejderen er deltidssyg. HK Danmark var af den opfattelse, at dette også måtte gælde ved fuldtidssygdom.

Virksomheden fastholdt, at de arbejdsfri dage skulle medregnes i opgørelsen af sygedagene, og henviste i den forbindelse til Sø- og Handelsrettens afgørelse fra 1950.

Under sagen var parterne enige om, at hvis arbejdsfri dage kunne medregnes i opgørelsen af sygedagene, var betingelserne for at opsige i henhold til 120-dages-reglen opfyldt.

Thi kendes for ret
Højesteret fandt, at 120-dages-reglen må forstås sådan, at der ved fuldtidssygemelding kan medregnes søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage ved opgørelsen af antallet af sygedage, hvis funktionæren har været fuldtidssygemeldt på dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage. Virksomheden blev derfor frifundet.

Højesteret begrundede resultatet med, at der på baggrund af Sø- og Handelsrettens dom i 1950 har udviklet sig en praksis, som har været fulgt af arbejdsmarkedets parter i mange år, og at 120-dages-reglen ikke er blevet ændret i forbindelse med senere ændringer af funktionærloven. Højesterets dom om deltidssygemelding fra 2017 kunne heller ikke føre til en anden forståelse af bestemmelsen.

Dansk Erhverv bemærker
Dansk Erhverv indtrådte i sagen for Højesteret til støtte for virksomhedens påstand om, at søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage skal medregnes i opgørelsen af sygedage, når funktionæren er fuldtidssygemeldt.

Det er derfor med tilfredshed, at Dansk Erhverv konstaterer, at Højesteret gentager princippet om, at alle sygedage, herunder arbejdsfri dage, medregnes i opgørelsen af sygedage efter 120-dages-reglen, når medarbejderen er fuldtidssygemeldt.

Det er fortsat virksomheden, der skal dokumentere, at funktionæren har fået løn under sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder. Det er afgørende for at kunne opgøre antallet af sygedage efter 120-dages-reglen, at man som virksomhed fører nøje regnskab med sygefraværet.

Som virksomhed skal man derfor være særligt opmærksom på, om medarbejderens sygefravær er fuldtidssygefravær eller deltidssygefravær. Ved deltidssygefravær kan der, i modsætning til fuldtidssygefravær, som udgangspunkt ikke medregnes sygefravær på arbejdsfri dage. Virksomhederne har ikke pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, genoptager arbejdet på nedsat tid. Dermed kan virksomheden selv bestemme, om man vil acceptere den konsekvens, at sygdom på arbejdsfri dage ikke medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage ved deltidssygdom.

Dansk Erhverv anbefaler vores medlemsvirksomheder at søge rådgivning, hvis der er tvivl om, hvorvidt betingelserne for opsigelse efter 120-dages-reglen er opfyldt.