Pas på når du byder på opgaver sammen med andre. Det kan hurtigt blive til et kartel.

At byde på en opgave som deltager i et konsortium eller sammen med en underleverandør kan være en farlig øvelse. Virksomhederne risikerer at få en "kartel-sag"  på halsen. Det viser den årelange "Vejstribesag".

Af Sven Petersen, Erhvervsjuridisk fagchef, Dansk Erhverv

Københavns Byret har med hiv og sving har sat punktum for den  årelange "Vejstribesag". Deltagerne er  frifundet for bødekrav i millionklassen. Sagen er dog anket til Landsretten.

Sagen startede i 2012 handlede om et offentligt udbud, hvor Vejdirektoratet skulle have afmærket kørebaner i tre distrikter, ud af de 5 som Danmark var inddelt i. Tilbudsgiverne kunne byde på et enkelt distrikt eller på alle tre på én gang, og tildelingskriteriet var laveste pris. Entreprisesummen lå omkring de 8,5 mio. kr. for alle tre distrikter.

To virksomheder i branchen, LKF og Eurostar, tilbød at løse opgaven i fællesskab. Dette konsortium var den eneste aktør, der bød på hele opgaven. Tilbuddet var det billigste, og derfor vandt konsortiet. Det fik en af de tabende tilbudsgivere til at klage til konkurrencemyndig-heden.

Begge kunne løfte opgaven

Konkurrencerådet undersøgte efterfølgende sagen og konstaterede, at begge virksomheder var i stand til at kunne byde på et enkelt distrikt hver især. Da der samtidig ikke i udbudsmaterialet var et krav om, at tilbudsgiverne (også) skulle give et samlet bud på alle tre distrikter for at kunne deltage i udbuddet, konkluderede rådet, at LKF og Eurostar var konkurrenter. Konsortiet var derfor ulovligt. Denne afgørelse blev påklaget til såvel Konkurrenceankenævnet samt Sø- og Handelsretten, hvorefter Højesteret til sidst gav Konkurrencerådet medhold og statuerede, at konkurrenceloven var overtrådt.

Hvornår er et konsortium lovligt?

Den væsentligste forudsætning for at etablere et lovligt konsortium er, at deltagerne hver især ikke kan løfte opgaven alene. Normalt skal der ganske grundige og komplicerede beregninger til, for at kunne fastslå, om en virksomhed har kapacitet til at udføre opgaven selv, men i denne sag blev disse beregninger gjort overflødige. Højesteret slog fast, at alene det faktum, at adgangsbilletten til at kunne deltage i udbuddet var, at den deltagende virksomhed var i stand til at byde på et af distrikterne, gjorde LKF og Eurostar til konkurrenter. Det var således ikke tvingende nødvendigt at afgive et tilbud som konsortium.

Et konsortiesamarbejde mellem konkurrenter kan desuagtet være lovligt, hvis det giver væsentlige effektivitetsfordele. Højesteret fandt, at konsortieaftalen ikke indebar, at virksomhederne skulle løse opgaver i fællesskab, pulje deres ressourcer eller lignende. Dermed var der ikke tale om et egentligt produktionssamarbejde, men nærmere et salgssamarbejde. Og dermed var der heller ingen effektivitetsgevinster, som kunne begrunde samarbejdet.

SØIK: Store bøder i millionklassen og måske fængsel

Efter at Højesteret endegyldigt havde konstateret, at konkurrenceloven var blevet overtrådt, overgik sagen til anklagemyndigheden (SØIK). Der skulle nu findes et passende bødeniveau på den her overtrædelse af konkurrenceloven, og da der rent formelt forelå et horisontalt samarbejde om priser (kartel) skulle bøderne nødvendigvis være i den høje ende. Anklagemyndigheden nedlagde for byretten påstand om, at virksomhederne hver især skulle betale 25 mio. kr. i bøde tillige med at 4 medlemmer af ledelsen skulle idømmes en ubetinget fængselsstraf på ikke under 3 måneder. Et bødeniveau der svarer til 3 gange entreprisesummen!

Tilregnelseskravet og dommens resultat

For at kunne dømmes, skulle der efter de da gældende regler foreligge forsæt eller grov uagtsomhed, og det var nu op til Københavns byret at bedømme den del.

I vurderingen af både forsæt og grov uagtsomhed fandt retten det bevist, at de tiltalte personer og dermed også deres respektive virksomheder, havde været af den overbevisning, at konkurrencen angik den samlede opgave. De tiltalte havde bl.a. forud for konsortiets tilbud på hhv. udbuddene fra 2012 og 2014 indhentet en advokatvurdering, som ikke havde givet dem grund til at tro, at dette ikke skulle være tilfældet. Ingen af advokaterne havde advaret dem om, at der kunne være tale om en overtrædelse af konkurrencereglerne, hvis virksomhederne hver især var i stand til at byde på et enkelt distrikt. Det skal retfærdigvis siges, at dette også først blev fastlagt ved Højesterets dom i 2019.

Da der således hverken forelå en forsætlig eller grov uagtsom overtrædelse af konkurrencereglerne, blev såvel virksomhederne samt deltagerne frifundet.

Dansk Erhvervs kommentar

Sagen viser, at virksomheder, der går sammen om at byde på en offentlig opgave – det er typisk her vi ser problemstillingen – lever liver meget farligt. I og med at hovedreglen efter udbudsloven er, at offentlige udbud så vidt muligt skal opdeles i SMV-venlige delkontrakter, medfører vejstribesagen, at virksomheder hurtigt kan ende med at blive vurderet som værende konkurrenter. Kan man byde på blot én af delopgaverne, må man således ikke gå sammen med en anden virksomhed, der også vil være i stand til byde på en af delopgaverne. Dette gælder også en aftale med en underleverandør, hvis sidstnævnte er i stand til at afgive et selvstændigt bud.

Offentlige ordregiver skal derfor tænke sig grundigt om, når fremtidige udbud skrues sammen – især når man i samme udbud opfordrer tilbudsgiverne til at gå sammen og aflevere et fælles bud. Henset til at den nye konkurrencelov, der trådte i kraft sidste år, har sænket tilregnelseskravet til ”simpel uagtsomhed”, kan dette blive en bombe under mange udbud!

Find Konkurrencestyrelsens konsortievejledning her:

Når virksomheder afgiver fælles bud. En vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrencelovgivningen (kfst.dk)