Højesteret: Opsigelse efter 120-dages reglen skal i almindelighed ske inden for 10 kalenderdage efter udløbet af de 120 sygedage

Højesteret har den 19. december 2023 afsagt dom i en sag, der angik opsigelse af en medarbejder efter 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2. Højesteret udtalte, at en opsigelse efter 120-dages reglen i almindelighed skal ske inden for 10 kalenderdage efter udløbet af de 120 sygedage. Da virksomheden havde overskredet denne frist, kunne opsigelse ikke ske i henhold til 120-dages reglen. På trods heraf fandt Højesteret, at opsigelsen var saglig.

Om 120-dages reglen
Funktionærer kan opsiges med et forkortet varsel på løbende måned plus 1 måned efter 120-dages reglen. Det kræver dog, at følgende betingelser alle er opfyldt:

• 120-dages reglen skal være skriftligt aftalt i funktionærens kontrakt.
• Funktionæren skal have været fraværende med løn på grund af sygdom i 120 dage inden for de seneste 12 måneder.
• Opsigelsen skal ske, mens funktionæren stadig er syg.
• Opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage.

Sagen vedrørte spørgsmålet, om betingelsen om, at opsigelse skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, var opfyldt.

I en situation hvor funktionæren er kontinuerligt syg efter udløbet af de 120 sygedage, er det ifølge Højesterets praksis fastslået, at en opsigelse efter 128 sygedage – og ifølge landsretternes praksis efter 129,5 sygedage – opfylder betingelsen om at være sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage. Arbejdsgiveren er dermed indrømmet en vis tid til at undersøge, om betingelserne for opsigelse efter 120-dages reglen er opfyldt, samt til at overveje, om man ønsker at benytte opsigelsesadgangen.

Der er hverken i funktionærloven eller lovens forarbejder taget stilling til, hvordan betingelsen skal forstås i en situation, hvor funktionæren efter udløbet af de 120 sygedage, og inden opsigelse sker, genoptager arbejdet for derefter på ny at blive sygemeldt, og derfor var det op til Højesteret at tage stilling til spørgsmålet.

Tvisten i den konkrete sag
I den konkrete sag havde funktionæren haft 120,17 sygedage efter et længerevarende sygefravær, hvori der både var medregnet fuldtids- og deltidssygefravær. Funktionæren blev herefter raskmeldt og genoptog arbejdet på fuld tid.

Tre uger senere var funktionæren syg igen i to dage, hvorefter sygefraværet nåede op på 122,17 sygedage. Virksomheden søgte rådgivning for at afklare, om betingelserne for at opsige efter 120-dages reglen var opfyldt, men funktionæren raskmeldte sig inden det var endeligt afklaret, om betingelserne for opsigelse var opfyldt.

Knapt fire uger senere blev funktionæren sygemeldt igen, og da virksomheden i mellemtiden mente at have afklaret, at betingelserne for at opsige efter 120-dages reglen var opfyldt, blev funktionæren opsagt. Funktionæren havde på opsigelsestidspunktet haft 123,17 sygedage inden for den seneste 12 måneder.

Herefter opstod der uenighed om, hvorvidt betingelsen om, at opsigelse skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, var opfyldt.

Funktionæren mente, at en opsigelse cirka 48 kalenderdage efter udløbet af de 120 sygedage ikke var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og at hun derfor havde krav på yderligere tre måneders opsigelsesvarsel. Det var også funktionærens opfattelse, at opsigelsen var usaglig og at hun skulle tilkendes en godtgørelse for usaglig opsigelse i henhold til funktionærlovens § 2 b.

Virksomheden mente modsat, at opsigelsen var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, da funktionæren på opsigelsestidspunktet alene havde haft 123,17 sygedage i alt, og at det derfor var berettiget at opsige med forkortet varsel. Endvidere mente virksomheden, at opsigelsen – uanset forkortet eller almindeligt varsel – var sagligt begrundet i funktionærens langvarige sygdom.

Sagen blev først behandlet byretten, der var af den opfattelse, at opsigelsen var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, idet virksomheden gjorde hvad den kunne for at få afklaret, om betingelserne for at opsige var opfyldt.

Østre Landsret nåede frem til det modsatte resultat, da det var landsrettens opfattelse, at virksomheden havde forpasset muligheden for at opsige ved 120,17 sygedage og igen ved 121,17/122,17 sygedage. Østre Landsret mente dog, at opsigelsen var rimeligt begrundet i funktionærens sygefravær. Herefter måtte virksomheden efterbetale tre måneders opsigelsesvarsel.

Højesterets dom
Højesterets flertal udtalte, at 120-dages reglen indeholder en tidsmæssig begrænsning i adgangen til at opsige med forkortet varsel, således at betingelsen om, at opsigelse skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, skal forstås sådan, at en opsigelse i almindelighed skal ske tidligere end 10 kalenderdage efter udløbet af de 120 sygedage.

Højesteret udtalte videre, at hvis en arbejdsgiver ikke har udnyttet sin ret til opsigelse med forkortet varsel inden for denne frist på i almindelighed under 10 kalenderdage efter udløbet af de 120 sygedage, vil arbejdsgiveren kun kunne opsige med forkortet varsel, hvis der er indtrådt 120 nye sygedage inden for 12 på hinanden følgende måneder.

Endelig udtalte Højesteret, at hvis funktionæren efter udløbet af de 120 sygedage har raskmeldt sig og genoptaget arbejdet på fuldt ud, men på opsigelsestidspunktet er blevet syg igen, vil en opsigelse i henhold til 120-dages reglen være gyldig, hvis opsigelsen sker inden for fristen på i almindelighed under 10 kalenderdage regnet fra udløbet af de 120 sygedage.

På denne baggrund blev funktionæren tilkendt et yderligere opsigelsesvarsel på tre måneder.

Højesteret fandt dog – i lighed med byretten og landsretten – at opsigelsen af funktionæren var sagligt begrundet i virksomhedens forhold, og virksomheden skulle derfor ikke også betale en godtgørelse for usaglig opsigelse

Dansk Erhverv bemærker
Dommen skærper kravene til virksomhedernes forberedelse af en mulig opsigelse efter 120-dages reglen, og Dansk Erhverv anbefaler vores medlemmer at være meget omhyggelige med løbende at tælle funktionærers sygefravær op, så en eventuel opsigelse efter 120-dages reglen kan effektueres, inden muligheden herfor forsvinder.

Dansk Erhverv opfordrer desuden til, at medlemmer, der ønsker at benytte 120-dages reglen, kontakter os for rådgivning i god tid inden udløbet af de 120 sygedage.

Dansk Erhverv førte sagen for virksomheden i alle tre retsinstanser.

Nyheden er baseret på Højesterets dom af 19. december 2023 i sag BS-18339/2023-HJR