Prisstigninger: Det skal du vide om klausuler og justeringer i kontrakter

Ekstraordinært høje prisstigninger rammer ikke kun forbrugerne, men også de virksomheder, der har kontrakter med det offentlige. Dertil kommer stigende lønudgifter. Men kun få virksomheder får prisjusteret deres kontrakter med det offentlige. 

Af Michael Borring Andersen, Fagchef for offentlig ret, advokat, Dansk Erhverv

Selvom forsyningsproblemer, mangel på arbejdskraft og højere omkostninger presser mange virksomheder til kanten, er det alligevel de færreste, der har fået prisjusteret deres kontrakter med det offentlige. Betydelige lønløft i de nye overenskomster medfører også forøgede omkostninger, som kontrakterne med de offentlige kunder langtfra altid tager højde for.

Den lave andel af virksomheder med prisjusterede kontrakter står i klar kontrast til den opfordring, som Økonomistyrelsen gav i april 2022. Økonomistyrelsen opfordrede offentlige ordregivere til at holde fast i det gode samarbejde med private leverandører samt udvise fleksibilitet med henblik på at finde løsninger på de konkrete udfordringer, herunder prisregulering af offentlige kontrakter. De samme toner – altså en opfordring til fleksibilitet og dialog med de private leverandører – slog Økonomistyrelsen an, da corona-pandemien rullede ind over landet i marts 2020.

Den tilgang til det offentlig-private samarbejde i en brydningstid er vi i Dansk Erhverv meget enige i, og vi vil opfordre til, at den bliver fulgt i alle typer af kontrakter. Det kræver opmærksomhed og nogle gange også stor vedholdenhed over for de offentlige kunder at få indsat de fornødne klausuler og prisreguleringsmekanismer, når kontrakterne udarbejdes. Men det lønner sig at få klausulerne på plads – og det kan koste dyrt ikke at have det.

Nedenfor præsenterer vi nogle eksempler på klausuler, der kan benyttes i kontrakter med offentlige kunder, og som kan være med til at sikre et gnidningsfrit samarbejde i hele kontraktens levetid. Vi præsenterer også nogle af de muligheder, der kan benyttes for at opnå de fornødne prisjusteringer i eksisterende kontrakter.

Kontraktklausuler om prisjusteringer mv. i nye kontrakter (eller som tillæg til eksisterende kontrakter)

Efter en længere periode næsten uden inflation har mange kontraktparter kun haft begrænset opmærksomhed på at indsætte kontraktvilkår, der kan genskabe balancen i kontrakten, når priserne ændrer sig væsentligt. De aktuelle stigninger i omkostningsniveauet forårsaget af både inflation og forhøjede lønomkostninger samt erfaringerne fra corona-pandemien har skabt et fornyet behov for kontraktklausuler om prisjusteringer mv. Sådanne klausuler kan have mange former. Der er – alt afhængigt af kontraktens karakter, varighed og øvrige kommercielle vilkår – navnlig grund til at overveje følgende klausuler:

• Prisreguleringsklausuler
• Force majeure-klausuler, herunder pandemi-klausuler
• Hardship-klausuler

Gennemgang af de enkelte klausuler og deres formål i hovedtræk:

Prisreguleringsklausuler

I de offentlige kontrakter bør det som hovedregel overvejes at indsætte egentlige prisreguleringsklausuler, der indeholder relevante prisreguleringsmekanismer, fx:

• Indeksregulering af priserne (fx baseret på Danmarks Statistiks nettoprisindeks)
• Fast regulering af priserne (en fast årlig procentsats)
• Benchmarking som grundlag for regulering af priserne
• Kombinationer af ovenstående (fx indeksregulering kombineret med en fast årlig minimumsregulering)

 

Prisreguleringsklausulen er meget relevant som redskab til at afbøde den ubalance i kontraktforholdet, der opstår som følge af inflation. Uden en sådan klausul er udgangspunktet, at der skal betales den aftalte pris i hele kontraktens levetid – hvis der ikke opnås enighed om et kontrakttillæg med en prisjustering.

Prisreguleringsklausulen er også vigtig som redskab til at sikre, at det ændrede omkostningsniveau som følge af nye overenskomster kan afspejle sig i leverandørens fakturering over for kunden. Det er i den forbindelse navnlig vigtigt for leverandøren at sikre sig, at dette kan ske med virkning fra det tidspunkt, hvor den overenskomstmæssige lønregulering faktisk skal betales til medarbejderne, og ikke først fra et senere tidspunkt, fx det tidspunkt, hvor overenskomstreguleringen endeligt er godkendt.

Prisreguleringsklausulen skal skrives med stor omhu. Leverandøren bør i hvert fald:

• sikre sig, at muligheden for prisregulering indskrives i kontrakten.
• sikre sig, at prisreguleringsklausulen tager højde for alle væsentlige – ventede som uventede – stigninger i omkostningerne.

Kunden kan efter omstændighederne (fx hvis rammen/loftet for prisjusteringen ikke er fast):

• sikre sig kontrol med leverandørens prisregulering (fx at reguleringen kræver kundens accept, og at kunden har opsigelsesmuligheder).

Force majeure-klausuler

Force majeure er ekstraordinære og uforudsigelige omstændigheder uden for en parts kontrol, der forhindrer en part i at opfylde sine forpligtelser i en aftale. Force majeure-klausuler giver mulighed for at frigøre sig fra kontraktens forpligtelser, hvis sådanne omstændigheder indtræder.

 Der findes ingen universel formel for, hvordan en force majeure-klausul skal udformes. Dansk Erhvervs erfaring fra corona-perioden er, at force majeure-klausuler i både danske og internationale kontrakter generelt er meget forskellige, navnlig hvad angår klausulens retsvirkning for parterne.

Det vigtigste er, at klausulen så klart som muligt fastlægger, hvilke begivenheder der skal anses for at være force majeure, og hvordan kontraktens parter – både kunde og leverandør – skal stilles i forhold til aftalte forpligtelser, hvis force majeure-begivenheden indtræder.

På baggrund af erfaringerne fra corona-perioden er det nærliggende, at pandemier er en af de force majeure-begivenheder, der nøje skal reguleres. Det bør også overvejes, om en eventuel ny corona-bølge og de deraf følgende restriktioner skal være omfattet af klausulen, selvom en sådan udvikling ikke længere – eller ikke længere fuldt ud – kan siges at være en uforudsigelig omstændighed.  

Der er mange overvejelser, man skal igennem, når man skal skrive en fyldestgørende force majeure-klausul, bl.a.:

• Hvilke begivenheder skal være force majeure?
• Hvem skal frigøres fra forpligtelserne?
• Skal frigørelsen fra at opfylde kontrakten være definitiv, eller skal der blot ske en udskydelse af leveringen?
• Skal der være en økonomisk risikofordeling?
• Skal der være en frist til at reagere, hvorefter force majeure ikke længere kan påberåbes?
• Skal klausulen også regulere visse (til dels) forudsigelige omstændigheder, fx en ny, men forventet corona-bølge eller forventede, kommende restriktioner?
• Skal der være en forpligtelse til at forsøge at overkomme leveringshindringen?
• Skal der være en ret til at opsige kontrakten efter en vis periode med force majeure?
• Skal force majeure-klausulen også gælde for underleverandører?

Der er i vid udstrækning aftalefrihed med hensyn til klausulernes indhold.

Hardship-klausuler

Hardship-klausuler er klausuler, der dækker tilfælde, hvor der indtræffer uforudsete omstændigheder, som fundamentalt ændrer ligevægten i kontrakten med det resultat, at en af de involverede parter pålægges en (alt) for stor byrde.

Hardship-klausulen kan være et effektivt værn mod at skulle opfylde en kontrakt, hvor dette stadig er muligt, men hvor der er sket en uventet prisstigning, der har gjort en aftalt pris meningsløs eller oplagt urimelig. Hardship-klausulen kan dermed være med til at sikre det fortsat gode samarbejde, fordi den motiverer til at gennemføre de nødvendige justeringer, inden en af parterne træder tilbage fra kontrakten.

Hardship-klausuler benyttes meget i bl.a. engelske og amerikanske kontrakter, men har hidtil været ret sjældne i danske kontrakter. Hardship-klausuler vil formentlig blive anvendt væsentligt mere herhjemme i fremtiden. Dansk Erhverv finder det velbegrundet, at det hyppigere end tidligere overvejes, om en hardship-klausul er relevant i forhold til det konkrete samarbejde.

Kontraktjusteringer af eksisterende offentlige kontrakter

Udbudsloven indeholder en række regler, der sætter rammen for, hvor store prisjusteringer offentlige kunder kan gennemføre på udbudte kontrakter med deres leverandører. Justeringer af afregningsprisen på offentlige kontrakter kræver derfor hjemmel i en af disse regler eller i en prisreguleringsklausul i kontrakten.

Navnlig bestemmelsen i udbudslovens § 183 giver mulighed for betydelige prisjusteringer i vanskelige situationer som den aktuelle, også selvom kontrakten ikke indeholder en prisjusteringsklausul. Bestemmelsen indebærer, at prisændringer på en kontrakt eller rammeaftale ikke anses som en ændring af grundlæggende elementer og dermed kan foretages, når

• behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver, og
• kontraktens overordnede karakter ikke ændres, og
• værdien af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt.

Bestemmelsen i udbudslovens § 183 giver således efter en konkret vurdering den offentlige kunde adgang til at foretage prisjusteringer på op til 50 % på eksisterende kontrakter. Dette er dog kun en mulighed og ikke en pligt for den offentlige kunde.

Med en effektiv forhandling baseret på gode argumenter og en klar dokumentation for, hvordan inflationen har påvirket virksomhedens omkostningsniveau, bør det imidlertid være muligt for leverandøren at opnå relevante prisjusteringer. Den offentlige kunde bør i denne forbindelse lægge vægt på den opfordring om fleksibilitet over for private leverandører, som siden marts 2020 har været et hovedbudskab fra Økonomistyrelsens side.

Herudover følger det af udbudslovens § 180, at ændringer under tærskelværdien og under 10 % af den oprindelige værdi for vare- og tjenesteydelseskontrakter og under 15 % for bygge- og anlægskontrakter ikke anses for at ændre grundlæggende elementer og dermed kan foretages. Denne ”bagatelgrænse” kan derfor også benyttes i forhandlingen med den offentlige kunde om en – mindre – prisjustering.

Tre hovedbudskaber om kontrakter i en krisetid 1) De kunder eller leverandører, som var vores gode samarbejdspartnere før en krise eller uforudset prisstigning, skal i videst muligt omfang også være det efter krisen. Vi skal undgå, at kriser fører til tab af relationer. 2) De juridiske værktøjer – bl.a. bristede forudsætninger, aftalelovens § 36 og en mulig force majeure-grundsætning – der kan bruges til at løse konflikterne, hvis kontrakterne ikke har tilstrækkelige klausuler til at forebygge dem, vil ofte være snubletråde i en juridisk labyrint, som det næsten kun kan koste gode samarbejdspartnere at bevæge sig ind i, fordi man ikke kan forudsige resultatet, når man kommer ud af labyrinten igen. 3) Forebyg tabet af gode samarbejdspartnere gennem størst mulig klarhed om konsekvenserne af uforudsete begivenheder, herunder ikke mindst prisstigninger. Prisreguleringsklausuler er afgørende for kontrakternes overlevelse i en brydningstid. Det gælder også de offentlige kontrakter, hvor de offentlige kunder bør gennemgå alle kontrakter og indsætte klare og adækvate prisreguleringsklausuler.

 

Bemærk, at dette nyhedsbrev ikke kan erstatte juridisk rådgivning. Dansk Erhverv kan ikke gøres ansvarlig for fejl og mangler i indholdet af nyhedsbrevet.