Månedens udbudsspørgsmål: Kan en offentlig ordregiver tildele en opgave til en privat leverandør, selvom leverandøren er omfattet af en udelukkelsesgrund?

I Dansk Erhverv modtager vi dagligt udbudsretlige spørgsmål fra vores medlemmer, som – udover at være vigtige for det enkelte medlem – samtidig er relevante for alle Dansk Erhvervs medlemmer. I denne måned har vi valgt at fremhæve dette spørgsmål, som vi tænker, at det er nyttigt for alle medlemmer af Dansk Erhverv at kende svaret på:

”Kan en offentlig ordregiver tildele en opgave til en privat leverandør, selvom leverandøren er omfattet af en udelukkelsesgrund?”

Svar:

Ja, hvis leverandøren kan dokumentere sin pålidelighed.

Udbudsloven indeholder i §§ 134 a-137 en række obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde, som en ordregiver skal eller kan anvende i forbindelse med udbudsprocessen. Blandt de obligatoriske udelukkelsesgrunde findes bl.a. visse former for økonomisk kriminalitet, børnearbejde eller menneskehandel og ubetalt forfalden gæld til det offentlige på over 100.000 kr. Blandt de frivillige udelukkelsesgrunde findes bl.a. tilsidesættelse af gældende forpligtelser inden for det miljø-, social- eller arbejdsretlige område, væsentlig misligholdelse af en kontrakt med en offentlig ordregiver, som har medført den pågældende kontrakts ophævelse eller en lignende sanktion, og ubetalt forfalden gæld til det offentlige på under 100.000 kr.

Reglerne kan medføre, at en tilbudsgiver (”virksomheden”) skal udelukkes fra udbudsprocessen eller kan få bragt en kontrakt med en offentlig ordregiver til ophør.

Det er ordregiveren, der har bevisbyrden for, at virksomheden er omfattet af en udelukkelsesgrund. Ordregiveren kan ikke blot udelukke virksomheden med henvisning til, at andre ordregivere har udelukket virksomheden.

Hvis virksomheden beviseligt er omfattet af en udelukkelsesgrund, har virksomheden dog mulighed for at få vurderet sin pålidelighed for at undgå en udelukkelsesperiode. Hvis virksomheden i forbindelse med denne vurdering kan fremlægge tilstrækkelig dokumentation for pålidelighed, jf. udbudslovens § 138, stk. 3, kan ordregiveren ikke udelukke virksomheden. Denne vurdering af pålidelighed kaldes også ”self-cleaning” og gælder for både de obligatoriske og de frivillige udelukkelsesgrunde.

Udbudslovens § 138, stk. 3, indeholder tre betingelser for, hvornår dokumentation for pålidelighed anses for at være tilstrækkelig.

Første betingelse er, at virksomheden skal have betalt en erstatning, som virksomheden er blevet pålagt eller har påtaget sig. Betingelsen er alene relevant, hvis de handlinger, som har ført til udelukkelse, har medført, at virksomheden er blevet pålagt eller har påtaget sig at betale erstatning eller lignende.

Anden betingelse er, at virksomheden skal have indledt et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndigheden. Med et aktivt samarbejde menes, at virksomheden har udleveret relevante informationer og dokumentation, som indgående redegør for forholdene og omstændighederne omkring den handling, der er omfattet af udelukkelsesgrunden. Betingelsen er kun relevant, hvis de handlinger, som har ført til udelukkelse, har været underlagt en undersøgelse fra en undersøgelsesmyndighed.

Tredje betingelse er, at virksomheden skal have foretaget passende konkrete, tekniske organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af udelukkelsesgrunden. I forhold til denne betingelse vurderes det navnlig, om de gennemførte foranstaltninger kan forhindre tilsvarende overtrædelser, og om virksomheden har løbende fokus på at imødegå årsagen til udelukkelsen. Redegørelsen for passende forebyggende foranstaltninger vil altid være relevant, uanset hvilken udelukkelsesgrund virksomheden er omfattet af.

I forbindelse med ændringen af udbudsloven pr. 1. juli 2022 blev der foretaget en ændring i lovens § 138, stk. 1, 2. pkt., hvorefter en ordregiver til brug for ordregiverens vurdering af en virksomheds dokumentation af pålidelighed skal indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Dette er dog kun pligtmæssigt for ordregiver, hvis der er tale om udbud efter udbudslovens afsnit II (dvs. offentlige indkøb over tærskelværdien) eller udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet eller koncessionsdirektivet, og udbuddet er offentliggjort efter 1. januar 2023. Det er frivilligt for ordregiver at indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen for udbud efter de øvrige udbudsprocesser.

Formålet med at indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er at skabe grundlag for en større ensartethed i ordregivernes pålidelighedsvurderinger og dermed øge retssikkerheden for virksomhederne.

Husk, at du som medlem af Dansk Erhverv har adgang til dybdegående udbudsjuridisk rådgivning fra Dansk Erhvervs udbudseksperter. Du finder vores kontaktoplysninger og mere viden om udbudsret her