Ny afgørelse fra Konkurrenceankenævnet

Er det brud på konkurrencereglerne når medlemmerne af en frivillig butikskæde aftaler, at de ikke må husstandsomdele reklamer i hinandens områder?

 

Ny afgørelse fra Konkurrenceankenævnet viser, at det ikke var i strid med reglerne at aftale ikke at husstandsomdele reklamer i hinandens områder.

Baggrund
I en frivillige kæde indenfor boligtekstiler har der i en årrække været en aftale om, at medlemmer af kæden ikke måtte husstandsomdele reklamer i hinandens områder. Aftalen eksisterede i perioden fra maj 2009 til august 2021. Denne aftale havde Konkurrencerådet i 2022 bedømt til at være i strid med konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, idet aftalen forhindrede medlemmerne i at markedsføre sig ind i hinandens områder.  

Henset til aftalens karakter var Konkurrencerådets tilgang til sagen, at der forelå en ”til formål” overtrædelse. ”Markedsføringsforbuddet havde den samme virkning som en egentlig markedsdeling” lød det, og dette er i strid med konkurrencelovens § 6. Men kunne der blot anlægges en ”til formål” vurdering? Dette spørgsmål behandlede Konkurrenceankenævnet.

”Til formål” eller ”til følge” overtrædelser & afgørelser
Indenfor konkurrenceretten skelner man imellem ”til formål” og ”til følge” afgørelser. ”Til formål” afgørelser træffes i de situationer, hvor det må lægges til grund, at den givne aftale erfaringsmæssigt har til formål at begrænse konkurrencen. F.eks., en aftale mellem konkurrenter om priskoordinering. I praksis betyder det, at konkurrencemyndigheden ikke behøver dokumentere, at aftalen rent faktisk begrænsede konkurrencen. Dette letter i sagens natur sagsbehandlingen for konkurrencemyndigheden betydeligt og tendensen er da også, at vi ser flere og flere ”til formål”- sager.

Konkurrenceankenævnets vurdering
KAN lægger på baggrund af samhandelsaftalens ordlyd og oplysningerne i sagen til grund, at samhandelsaftalen isoleret set havde til formål at etablere en geografisk begrænsning i, hvilke områder og dermed hvilke kunder de enkelte detailbutikker kunne markedsføre sig over for, og at der således var tale om en vedtagelse af en geografisk opdeling af et marked i eksklusive markedsføringsområder. Hvorvidt bestemmelsen måtte anses for at have et konkurrence-begrænsende formål måtte dog efter KAN´s opfattelse vurderes ud fra den sammenhæng, som aftalen var indgået i.

I afgørelsen henviser KAN til EU´s nye konkurrenceretlige retningslinjer for horisontale samarbejder.

”Ved vurderingen af, om en bestemt adfærd anses for at have konkurrencebegrænsende formål eller virkninger, skal man se på det, der kan betragtes som hele samarbejdets ”tyngdepunkt”. Formålet med Tekstilkæden var ifølge vedtægterne fra 2009 til 2019 at levere varer og tjenesteydelser til medlemmerne, og samarbejdets tyngdepunkt var indkøbsaftalen og ikke markedsføringsaftalen. ” siger KAN og fortsætter: ”Indkøbsaftaler har som udgangspunkt ikke til formål at begrænse konkurrencen, hvorfor denne tilgang ikke kan bruges i denne sag”. Sagen blev derfor hjemvist til fornyet behandling.

Du finder sagen her:

Dansk Erhvervs kommentar:
Afgørelsen slår fast, at markedsføringsaftalen var subsidiær i forhold til indkøbsordningen, og at Konkurrencerådet derfor ikke kunne bedømme denne del isoleret set og statuere en ”til formål” overtrædelse. Denne vurdering kan alene anvendes på aftalens tyngdepunkt, som altså ifølge KAN udgjordes af indkøbssamarbejdet og ikke den aftale om hustandsomdelingen af reklamer. I praksis er Konkurrencerådet nu blevet bedt om at vurdere, hvorvidt indkøbsordningen har og/eller har haft en konkurrencebegrænsende virkning.

Dansk Erhverv noterer sig med tilfredshed, at KAN ser lidt mere nuanceret på, hvornår Konkurrencerådet og Konkurrence og Forbrugerstyrelsen kan anvende ”til formål” vurderingen.  Mange aftaler – skrevne eller uskrevne – er tænkt anderledes end de umiddelbart fremstår som, når man læser dem.  Det er derfor meget vigtigt, at der lyttes grundigt til virksomhedernes forklaring om markedet og markedsmekanismerne inden der træffes afgørelse om, hvorvidt der foreligger en konkurrenceretlig overtrædelse. Her må det formodes, at tyngdepunktsvurderinger   i højere grad stemmer overens med indklagedes opfattelse af, hvorvidt den påtalte aktivitet overhovedet har haft betydning for konkurrencen.