Månedens udbudsspørgsmål: Kan en offentlig ordregiver tildele en opgave direkte til en privat virksomhed, hvis der kun er én leverandør, der kan løse opgaven?

I Dansk Erhverv modtager vi dagligt udbudsretlige spørgsmål fra vores medlemmer, som – udover at være vigtige for det enkelte medlem – samtidig er relevante for alle Dansk Erhvervs medlemmer. I denne måned har vi valgt at fremhæve dette spørgsmål, som vi tænker, at alle vores medlemmer vil have gavn af at kende svaret på:

”Kan en offentlig ordregiver tildele en opgave direkte til en privat virksomhed, hvis der kun er én leverandør, der kan løse opgaven?”

Svar:
Ja, under visse betingelser.

Det er muligt for en offentlig ordregiver at foretage direkte tildeling (også kaldet ”udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse) efter udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2, hvis der kun findes én leverandør på markedet, der af tekniske årsager kan løse opgaven. Det er i den forbindelse dog et krav, at ordregiveren kan dokumentere, at der var grundlag for at foretage den direkte tildeling.

Denne fremgangsmåde er en klar undtagelse til de almindelige udbudsformer, som f.eks. ”offentligt udbud” eller ”begrænset udbud”. Af den grund kan denne udbudsform kun anvendes under ganske særlige omstændigheder. Af samme grund fortolkes anvendelsesmulighederne indskrænkende.

Der foreligger særlige omstændigheder, når ydelsen kun kan leveres af én bestemt økonomisk aktør på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager – det vil sige, når en ydelse alene kan leveres af én bestemt leverandør på tværs af hele det relevante marked.

I den forbindelse kræves det desuden, at der er et sagligt behov for de tekniske krav, der stilles til ydelsen, og at det kan dokumenteres, at der på det relevante tidspunkt netop kun er én leverandør, der kan imødekomme de saglige krav. Det er således ikke nok, at en bestemt virksomhed f.eks. anses for at være ”bedst egnet” til at levere ydelsen. Det er i den forbindelse ikke lovligt at tilrettelægge kravene til ydelsen med det formål, at der kun er én bestemt virksomhed, der kan levere ydelsen.

En saglig begrundelse kan efter omstændighederne f.eks. være, at det i praksis simpelthen er umuligt for en anden leverandør at levere ydelse, idet det kræver særlig specifik viden, metoder eller redskaber, som kun én konkret virksomhed råder over.

Endelig er det et krav, at den direkte tildeling alene omfatter, hvad der er nødvendigt. Det indebærer, at hvis indkøbet kan opdeles, så skal det dette ske på den måde, at kun de dele, som den tekniske årsag knytter sig til, kan tildeles direkte, mens de resterende dele skal udbydes separat efter de almindelige udbudsregler.

Bemærk, at ordregivere, der ønsker at foretage direkte tildeling ud fra ovenstående, ofte vil udstede en såkaldt ”profylaksebekendtgørelse”, der indeholder en meddelelse til markedet om, at ordregiveren har til hensigt at indgå den pågældende kontrakt uden forudgående udbud. I en række tilfælde vil dette nemlig beskytte ordregiveren mod, at kontrakten senere måtte blive erklæret for ”uden virkning” af Klagenævnet for Udbud, hvis der skulle blive rejst en klagesag i forlængelse af kontraktindgåelsen.

Husk, at du som medlem af Dansk Erhverv har adgang til dybdegående udbudsjuridisk rådgivning fra Dansk Erhvervs udbudseksperter. Du finder vores kontaktoplysninger og mere viden om udbudsret på vores hjemmeside.