Udbudsret: Dato-sløseri kan koste dyrt

Af juridisk konsulent, advokatfuldmægtig Christian Lund Hansen

En ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud understreger vigtigheden af, at man som tilbudsgiver er grundig, når man udfylder ESPD’et. Med kendelsen slår klagenævnet fast, at tilbudsgiverens egen datering af en reference er afgørende, når der skal tages stilling til, om tilbudsgiveren opfylder et udbuds egnethedskrav. 

Herudover slår klagenævnet fast, at ordregivere – hvis der konstateres fejl – ikke på egen hånd kan rette eller se bort fra fejl i en tilbudsgivers ESPD. Ordregiveren skal tage kontakt til tilbudsgiveren, hvis der skal rettes fejl i ESPD’et.

Om den konkrete sag
Den konkrete sag drejede sig et udbud med forhandling af en kontrakt om el- og maskinleverance til et halmfyret varmeværk. I udbudsbetingelserne var det gjort til et mindstekrav, at leverandøren havde erfaring med mindst 3 halmfyrende varmeværk af en vis størrelse inden for de seneste 5 år fra ansøgningstidspunktet.

To virksomheder ansøgte om at blive prækvalificeret. Ordregiveren prækvalificerede begge virksomheder og tildelte kontrakter til den ene af de to virksomheder, mens den anden virksomhed indgav klage til Klagenævnet for Udbud. 

For klagenævnet gjorde den klagende virksomhed gældende, at ordregiveren havde overtrådt udbudslovens principper om gennemsigtighed og ligebehandling, idet at ansøgningsfristen var den 8. august 2017, og at den vindende virksomhed havde anført en slutdato for en reference i 2011. Det betød, at reference dermed var ”for gammel” i forhold til de mindstekrav, der i udbuddet var stillet til tilbudsgivernes egnethed.

Om mindstekravet til referencer bemærkede klagenævnet, at det ikke var nærmere defineret, hvilket tidspunkt der var afgørende, og at der derfor var plads til et vist skøn. Klagenævnet påpegede dog, at der må lægges afgørende vægt på de oplysninger, som tilbudsgiveren selv har angivet i ESPD’et.

Under sagen gjorde ordregiveren gældende, at en teknisk rådgiver for ordregiver var bekendt med, at den pågældende reference først var afsluttet langt senere, hvorfor den anførte slutdato ikke var retvisende. Hertil bemærkede Klagenævnet, at der ved bedømmelsen af om et mindstekrav er opfyldt, ikke kan lægges vægt på oplysninger, som ordregiver i øvrigt måtte være i besiddelse af fra anden side.

Vær meget opmærksom på egnethedskravene og udfyldelse af ESPD’et
Sagen understreger, at det er vigtig for en tilbudsgiver på et så tidligt tidspunkt som muligt at forholde sig til, om udbuddets egnethedskrav er opfyldt. Hvis egnethedskravene ikke er opfyldt, bliver den pågældende virksomheds tilbud ikke taget i betragtning af ordregiveren, hvorved virksomheden bliver afskåret fra at deltage i konkurrencen om den offentlige kontrakt.

Hvis det besluttes, at der skal indgives tilbud, er det meget vigtigt, at tilbudsgiveren grundigt udfylder det ESPD, der skal ledsage tilbud. Hvis der begås fejl i udfyldelse af ESPD’et, vil ordregiveren som udgangspunkt være berettiget til at afvise tilbudsgiveren som egnet. Selv om ordregiveren har mulighed for at tilbudsgiveren til at rette fejl i ESPD’et, kan man som tilbudsgiver heller ikke forvente, at ordregiveren selv finder anledning til at rette eventuelle fejl i ESPD’et. Hvis det konstateres, at der er fejl i ESPD’et bør en tilbudsgiver dermed overveje at kontakte ordregiveren herom med henblik på at fejlen rettes.

Brug for mere vejledning?
Hvis du brug for mere vejledning om dette spørgsmål – eller om udbudsret generelt – er du velkommen til at kontakte Dansk Erhvervs udbudsjurister.