Erhvervsministeriet vil skærpe krav til evaluering af udbud 

Af juridisk konsulent, Susanne Elisabeth Mogensen 

Pligt til at offentliggøre alle dele af evalueringsmodellen
I udbudslovens § 160, stk. 1, blev der indført en pligt for ordregiver til at beskrive evalueringsmetoden, og hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Dog er evalueringsmodellen ikke defineret i udbudsloven, og det er derfor uklart hvor langt rækkevidden af pligten i udbudslovens § 160, stk. 1, går.

Spørgsmålet om rækkevidden af udbudslovens § 160, stk.1, blev prøvet i klagenævnets kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland. I denne sag underkendte klagenævnet en klage fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som gik på, at Region Midtjylland i udbudsmaterialet ikke havde angivet hældningsgraden på den anvendte lineær pointmodel.

I Erhvervsministeriets forslag til ændring af udbudsloven foreslås det, at indføre en definition af begrebet evalueringsmodel, ligesom det foreslås, at § 160, stk. 1, ændres, således at alle dele af evalueringsmodellen skal offentliggøres som en del af udbudsmaterialet. Enkelte parametre kan afhænge af de konkrete tilbud, men i sådanne tilfælde skal det klart beskrives, hvordan disse parametre fastlægges, så det ikke medfører at ordregiver får frit valg.

Vil forslaget resultere i mere gennemsigtighed?
Erhvervsministeriets forslag har til formål at styrke gennemsigtigheden i evalueringsprocessen samt tilbudsgivernes mulighed for at optimere deres tilbud. Meget taler for, at gennemsigtigheden vil blive øget som følge af en vedtagelse af forslaget, og at det vil kunne skabe bedre forudsætninger for tilbudsgiver til at lægge en tilbudsstrategi på et mere oplyst grundlag.

Dog må forslaget også forventes at kunne medføre en vis usikkerhed omkring, hvad der konkret kan anses for at være parametre, der lovligt kan afhænge af de konkrete tilbud. Med forslaget må endvidere forventes at skabe en retstilstand, hvor ordregiver bør overveje at tænke i alternative evalueringsmodeller for at imødegå de tilfælde, hvor den primære evalueringsmodel mod forventning ikke viser sig brugbar.

Vurdering af pris og kvalitet skal foretages uafhængig af hinanden
Som led i målet om at øge gennemsigtigheden foreslås det ligeledes at indføre en pligt for ordregiver i udbud af bygge- og anlægskontrakter med en værdi over 350.000.000 kroner, til at adskille evalueringen af kvalitet fra evalueringen af pris.

Forslaget bliver populært betegnet ”to-kuverts-ordningen” og går ud på, at ordregiver skal foretage sin evaluering af kvalitet uden at kende til den tilbudte pris. Forslaget har til formål at sikre, at ordregiver hverken bevidst eller ubevidst lader sin vurdering af kvalitet påvirke af den tilbudte pris. Helt konkret skal forslaget imødegå de tilfælde, hvor eksempelvis en lav pris medfører en dårligere evaluering af kvaliteten, fordi ordregiver vurderer, at en lav pris må betyde, at tilbuddet generelt har en lavere kvalitet.

Modsat tillader forslaget, at ordregiver har kendskab til kvaliteten, når samme person også står for evaluering af prisen.

Vil forslaget få det tilsigtede resultat?
Forslaget indfører ikke en grundlæggende ændring, idet ordregiver som udbudsloven er udformet i dag allerede er fri til at bruge den skitserede model. Herudover er det i nuværende retstilstand allerede i strid med udbudsloven, hvis en evaluering af kvalitet foregår på et usagligt grundlag, herunder hvis ordregiver lader størrelsen af den tilbudte pris påvirke vurderingen af et tilbuds kvalitet.

Men det overordnede budskab om at sikre gennemsigtighed i evalueringen samt ikke at blande evaluering af kvalitet og pris sammen er altid et godt signal at sende til ordregiver.

Man kan overveje om forslaget bliver svært at håndhæve grundet det vide skøn ordregivere har i deres evaluering af kvalitet efter klagenævnets faste praksis. Endvidere må forslaget anses for at rejse en række ubesvarede spørgsmål i forhold til de tilfælde, hvor en tildelingsbeslutning tilbagekaldes, og hvor ordregiver genoptager sin evaluering, jf. udbudslovens § 170, stk. 2.